El periodo de prueba como sustituto de la necesidad temporal de mano de obra

La conclusión de un contrato de trabajo puede producirse con carácter definitivo o provisional.  La provisionalidad resulta de la estipulación de un periodo de prueba que posibilita a ambas partes -empresario y trabajador- el conocimiento mutuo y la experimentación y les otorga la facultad de resolver en cualquier momento el contrato sin necesidad de alegar justa causa, sin preaviso y sin dar lugar a indemnización.

En cuanto al periodo de prueba, algunos autores entienden que es una modalidad contractual (MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 2005). Para otros es un negocio jurídico bilateral mediante el cual el empresario y el trabajador pretenden el conocimiento empírico de las condiciones contractuales que deberán regir en el futuro (CEINOS SUAREZ, A., 2008, pág. 40). Sin embargo, a mi modo de ver, el establecimiento de un periodo de prueba también es una condición resolutoria por el cual el contrato finaliza si no lo supera.

La decisión de no proseguir la relación laboral, adoptada durante el periodo de prueba, no precisa especificar la causa que ha determinado tal decisión que es indiferente (STS de 14 de julio y de 3 de diciembre de 1987 RJ 5367 y 8821 y de 6 de julio de 1990 RJ 6068), salvo que esté motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental, en cuyo caso se produce un cambio en la naturaleza del acto extintivo que pasa de ser un desistimiento a un despido nulo contra el cual el trabajador podrá reclamar solicitando la nulidad de la decisión empresarial (STS de 1 de octubre de 1990 RJ 7513) (BALLESTER PASTOR, A., 1995, pág. 63 y PIQUERAS PIQUERAS, M.C., pág. 56).

No obstante, cabe traer a colación que el Alto Tribunal ha considerado válida, en su sentencia de 3 de octubre de 2008, la decisión extintiva estando el recurrente de baja por IT (STSJ Castilla y León/Burgos Sala de lo Social de 12 junio 2008). La decisión extintiva del empresario durante el periodo de prueba también puede quedar sometida a enjuiciamiento judicial cuando el propio periodo de prueba se ha celebrado en fraude de ley o con abuso de derecho, en cuyo caso el periodo de prueba se tiene por no puesto y en consecuencia al no gozar de la potestad resolutoria que otorga el art. 14 del ET se estaríamos ante un despido (CEINOS SUAREZ, A., 2008, pág. 44).

Ahora bien, tras la reforma laboral de 2021 se han limitado extraordinariamente las facultades empresariales para poder celebrar un contrato temporal, reduciendo extraordinariamente los supuestos en los cuales se puede celebrar un contrato de trabajo. Así, casos en los que antes era práctica común para las empresas hacer un contrato temporal, ahora queda vetado por la reforma laboral que obliga a celebrar contratos de carácter indefinido o fijo en estos supuestos.

Ante estas dificultades, las empresas empiezan a buscar soluciones a sus necesidades de mano de obra temporal. La principal práctica en la actualidad es celebrar los contratos indefinidos con un periodo de prueba y transcurrido el tiempo que necesita la empresa la mano de obra temporal, esto es, el tiempo durante el cual antes se hubiera celebrado un contrato temporal, la empresa simplemente pone fin al contrato indefinido, alegando que el trabajador no ha superado el periodo de prueba.

Cabe plantear si tal libertad de desistimiento tiene limitaciones. Se podrían enunciar las siguientes:

1. a) Limitaciones derivadas del deber de experimentación del empresario o del derecho del trabajador a poder demostrar sus aptitudes

El artículo 14.1 del ET establece la obligación para empresa y trabajador de «realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba». Con este artículo parece estarse introduciendo un elemento o factor de «objetivación» del periodo de prueba que llevaría a que el empresario emitiera un juicio objetivo resultado de la superación o no de las «experiencias que constituyan el objeto de la prueba» y que vendría a limitar la «facultad de desistimiento sin causa» del contrato.

La doctrina judicial, sin embargo, ha dado en general prevalencia al libre desistimiento frente a la resolución causal o incluso judicial a instancia de las partes por entender, además, que el empresario no valora sólo el trabajo sino las circunstancias o datos personales del trabajador, sus cualidades personales que puedan repercutir en la aptitud y en la adaptación al puesto de trabajo y si estos no le resultan satisfactorios puede en cualquier momento desistir del contrato de trabajo (STSJ Galicia de 10 de abril de 2000, AL n.35/2000 ep.1450).

El deber de experimentación en el periodo de prueba tendría, así, como finalidad principal la de sanar los posibles vicios del consentimiento a efectos del artículo 52.a) del ET.

1. b) Limitaciones derivadas de la vulneración de derechos fundamentales y por incurrir en fraude de ley al ejercitar el empresario la facultad de desistimiento

Dentro de este apartado cabe referirse a los siguientes límites:

1. Por discriminación o vulneración de derechos fundamentales:

La jurisprudencia del TC y del TS (STC 38/1981 de 23 de noviembre, 94/1984 de 16 de octubre, 166/1988 de 26 de septiembre y STS de 8 de julio de 1986 (Ar/3977), 27 de diciembre de 1989 (Ar/9088), 6 de julio de 1990 (Ar/6068), 1 de octubre de 1990, (Ar/7513) ha dejado bien claro que «la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba carecerá de trascendencia siempre que no produzca efectos inconstitucionales».

De este modo la facultad resolutoria del empresario se encuentra limitada en el sentido de que no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental, cual sería singularmente el principio de no discriminación del artículo 14 de la CE o la garantía de indemnidad (extinción por represalia).

Asimismo, el desistimiento estando la trabajadora embarazada o estando el trabajador de baja también se considera ahora nulo tras la Ley 15/2022, de 12 de julio.

1. Por fraude de Ley.

Aunque no cabe exigir de la empresa la prueba de la insatisfacción por su libertad de desistimiento, ésta no puede basarse en causas ajenas al periodo de prueba. El libre desistimiento del empleador no impide el juego de otras causas de extinción del contrato de trabajo, pero sus requisitos y tramitación no pueden eludirse con el argumento de que como cabe el desistimiento, quien puede lo más puede lo menos. Si el motivo de la extinción es totalmente ajeno a la experimentación, ha de entenderse que el móvil es ilegítimo por fraudulento.

Si se prueba que hay otra causa ajena a la experimentación o al trabajo, aunque no se trate de un supuesto de vulneración de los derechos fundamentales, cabrá entrar a juzgar tal desistimiento que en tal caso podrá considerarse como un despido improcedente (STS de 27 de diciembre de 1989, Ar/9088).

Este podría ser el caso de nuestro supuesto. En efecto, como el periodo de prueba no se establece con la finalidad de la experimentación, sino con la finalidad de sustituir la función que antes cumplían los contratos temporales, cubrir necesidades temporales de mano de obra, es decir una causa de extinción autónoma, que se sabe de antemano. No celebro el periodo de prueba para ver si el trabajador vale o no vale para el puesto de trabajo, sino con el propósito, tomado ya de antemano, de extinguir el contrato de trabajo a los dos, tres o cuatro meses, cuando finalice mis necesidades de mano de obra temporal.

No se puede sustituir el mecanismo del periodo de prueba para que sustituya el que antes cumplían los contratos temporales. Esto debemos acabar afirmando que es un fraude de ley.  Esto ya, como todo en derecho, es un problema de prueba.

Sobre el autor

Daniel Toscani Giménez es «Of Counsel» de Alentta Abogados. Además, ejerce como profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia (UV).