A vueltas con BEPS

2015-marzo-OPI-FEBFDirector de Tributación de Empresas de EY Abogados (entidad socia de la Fundación de Estudios Bursatiles y Financieros)

Hace unos meses tuve el privilegio de poder, desde esta misma tribuna dar unas breves pinceladas sobre en lo que consistía el proyecto BEPS (“Erosión de Bases Imponibles y Deslocalización de Beneficios”, siendo BEPS el acrónimo del inglés “Base Erosion and Profit Shifting”) que se está llevando a cabo en el seno de la OCDE, auspiciado por el G20, y sobre todo y lo que es más importante, en lo que iba a significar como un antes y un después en la fiscalidad internacional y en los sitemas tributarios de la práctica totalidad de los países que conforman el grueso de la economía mundial.

Pues bien, si en en aquel entonces mi artículo finalizaba con que se estaba trabajando en un plan de acción centrado en quince acciones centrales sobre los que la Comisión de Asuntos Fiscales de la OCDE iba a elaborar informes (tras someterlos a un periodo de consulta pública de los Estados miembros), el pasado 5 de octubre, la OCDE dio a conocer el texto de los citados informes que, creánme si les digo, que presentan cuestiones de una relevancia primordial para entender como va a ser la tributación de la actividad económica de empresas y personas en los años venideros.

Sería imposible resumir aquí aunque someramente todas ellas, pero sí trataré de poner de manifiesto las que considero más relevantes para que comprendan cuál esencial es que cualquier estructuración fiscal de una actividad o proyecto empresarial, deba hacerse con un perfecto conocimiento de las conclusiones a las que se está llegando sobre temas cruciales en el seno del Proyecto BEPS.

– Deducibilidad de gastos financieros: la Acción 4 recomienda que los países adopten normas de limitación de la deducibilidad de gastos financieros basados en un ratio de Ebitda (en consonancia con lo que nuestro país ya implementó en 2012) que estaría entre el 10 % y el 30 % (ratio establecido en nuestra norma de Sociedades) pero sugiere que se complete con una norma de ratio global de grupo, esto es, que en el caso de que se justifique que el Grupo opera en un sector en el que son habituales mayores ratios de apalancamiento financiero que el fijado por la norma de ratio fijo, esta pueda obviarse. Veremos si finalmente el Gobierno decide modificar la LIS en este sentido, ya que se negó a articular esta norma de ratio de grupo cuando introdujo esta limitación y que sin embargo, sí contemplaba la normativa alemana en la que se inspiró.

– Regímenes de Propiedad Intelectual (PI): en la Acción 5, se abordan los requisitos sustanciales que deben cumplir los regímenes de PI que tanto desarrollo han tenido en las normativas de nuestro entorno y en la propia como los “Patent Box” o “Innovation Box”. Así, tras la relevante declaración conjunta hecha en esta materia por los gobiernos alemán y británico, la admisibilidad de estos regímenes va a pasar por el requisito de “actividad sustancial” y del “mecanismo del nexo”. Basándose en ello, la aplicación de un régimen de PI debería depender del gasto relacionado con las actividades de I+D, debiendo además limitarse a las patentes (bajo una definicón amplia de estas) y copyrights de software (lo que es interesante, porque nuestro régimen no permite la aplicación del beneficio sobre software). Este punto permite ver claramente la importancia del proyecto BEPS; antes incluso de que se conociese el informe de esta Acción (el pasado verano) el Gobierno español ya anunció, como algunos habíamos pronosticado, la modificación de nuestro régimen de “Patent Box” para alinearlo con estos planteamientos.

– Impedir la elusión artificiosa del Estatuto de Establecimiento Permanente (EP): en el informe de la Acción 7 se trata de una de las cuestiones que, a mí entender, es más relevante para la estructuración fiscal de operaciones de compañías multinacionales, como es el estatuto de Establecimiento Permanente y la posible modificación del Art.5 del Modelo de Convenio (MC) de la OCDE a fin de limitar los siguientes mecanismos que se consideran que permiten a una empresa extranjera operar en otro país sin la ceración de un EP: 1) Estructuras de Comisionista y 2) Actividades de carácter preparatorio y auxiliar para evitar estrategías de “fragmentación”.

Además, se propone incluir en el Art.5 la norma de “propósito principal” y revisar la norma de cálculo del periodo de doce meses para considerar que se posee un EP establecido en el MC de OCDE computando el tiempo incurrido por empresas estrechamente vinculadas a la obra o proyecto. Todas estas conclusiones revisten una importancia vital a la hora de revisar las estructuras y operaciones de las empresas españolas en el exterior a fin de calibrar si podrían caer en el riesgo de poseer un EP en algunos países en los que operan o de la propias multinacionales extranjeras que lo hacen en España (puesto que la DGT las ha asumido como propias y la Inspección de la AEAT ya están considerando estos aspectos a la hora de realizar actuaciones de investigación y comprobación).

– Exigir a a los contribuyentes que revelen sus mecanismos de planificación fiscal agresiva: el informe de la Acción 12 sobre “Reglas de Divulgación Obligatoria” realiza una serie de recomendaciones entre las que se encuentran (i) incrementar la transparencia a través de facilitar información anticipada a las autoridades fiscales y (ii) impedir la implementación de mecanismos potencialmente agresivos así como identificar de manera temprana a aquellos contribuyentes que involucrados en la implementación de mecanismos abúsivos que se considere que plantean riesgos fiscales relacionados con BEPS. Es posible que cada vez más Estados establezcan normas similares a la FIN48 norteamericana que obliguen a detallar sus posibles contingencias fiscales en sus cuentas anuales.

Estas son simplemente las conclusiones en algunas de las acciones pero hay muchas más que presentan una importancia capital como las relacionadas con Precios de Transferencia (Acuerdos de repartos de coste, intangibles de difícil valoración, riesgo & capital, etc.) o con el posible Convenio Multilateral para modificar los convenios multilaterales.
En definitiva, el conocimiento de todo lo relacionado con el Proyecto BEPS es obligado para todos aquellos que deseen llevar a cabo una adecuada planificación fiscal de sus actividades empresariales y de inversión.

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