Asociado Senior de Deloitte Abogados

Cuando el sector empresarial ya estaba familiarizado y experimentado con la normativa para contratar con el Sector Público de 2007, el Parlamento Europeo, en su sesión de fecha 15 de enero de 2014, ha aprobado tres nuevas Directivas en esta materia, cuya principal característica será la simplificación de los procedimientos de contratación y favorecer una mayor participación de las Pymes en los mismos, de ahí la necesidad de que las empresas conozcan la nueva normativa y sus posibilidades para contratar con la Administración.

En concreto, se ha aprobado la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (nueva); la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública; y la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

Las dos primeras están relacionadas con el actual Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (Trlcsp), y la tercera con la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

Los Estados dispondrán de dos años para transponer las Directivas a sus respectivas legislaciones nacionales desde que se publiquen las mismas en el Diario Oficial de la Unión Europea y entren en vigor, proceso aún pendiente. El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas ya ha iniciado los trabajos para elaborar la nueva legislación, a través de un grupo de trabajo formado por expertos en la materia.

Estas Directivas, incluso antes de aprobarse, ya han sido citadas a efectos interpretativos o integradores en los Informes de algunas Juntas Consultivas de Contratación o en las Resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales.

Directiva 2014/23/UE

Relativa a la adjudicación de contratos de concesión, con ella se regulan por primera vez las concesiones de obras y servicios en una Directiva, pero al margen de la Directiva sobre contratación. Se aplica a concesiones de obras y de servicios de un valor igual o superior a 5.186.000,00 euros.

Riesgos y equilibrio. La transferencia de los riesgos de demanda y de disponibilidad al contratista son el verdadero elemento definitorio de la concesión, que es de suma importancia a efectos SEC95, para que la concesión quede fuera del balance de la Administración, ya que la Directiva dice que “… La adjudicación de las concesiones … implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos”.

La concesión se concibe a riesgo y ventura del contratista, citándose algunos supuestos concretos de equilibrio de la misma.
Plazo. Para las concesiones de más de cinco años no se establece plazo expreso, pero se indica que no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas, teniendo en cuenta las inversiones necesarias.

Directiva 2014/24/UE

Sobre contratación pública, regula los contratos de obras de más de 5.186.000,00 euros, contratos de servicios y suministros de más de 207.000,00 euros, y determinados servicios sociales y sanitarios de más de 750.000,00 euros. Es una Directiva en cierto modo continuista, pero más acorde con las necesidades actuales.

Asociaciones para la innovación (I+D+I). Este procedimiento de contratación se aplicará cuando las soluciones ya disponibles en el mercado no puedan satisfacer una necesidad en relación con el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores.

Supone establecer una asociación a largo plazo, con uno o varios socios que efectúen por separado actividades de investigación y desarrollo, con vistas al desarrollo y la ulterior adquisición (sin nueva licitación) de nuevos productos, servicios u obras innovadores.

Consultas previas. Por fin tendremos una regulación más allá del actual artículo 56 del Trlcsp, ya que se regula la posibilidad de que antes de iniciar un procedimiento, se podrán realizar consultas del mercado con vistas a preparar la contratación. Se podrá consultar a expertos, autoridades independientes o participantes en el mercado.

División de contratos en lotes. Al transponer la Directiva, los Estados podrán hacer obligatoria la adjudicación de determinados contratos en lotes separados y, en cualquier caso, los poderes adjudicadores deberán indicar en el expediente de contratación las razones por las que no subdividen en lotes.

Documento europeo único de contratación. Para reducir las cargas administrativas (sobre A) se regula este documento, que consistente en una declaración actualizada del propio interesado, que confirme que el licitador tiene capacidad de obrar, no incurre en prohibiciones de contratar o motivos de exclusión, o tiene la habilitación para ejercer la actividad profesional, la solvencia económica y financiera, y la capacidad técnica y profesional.

Directiva 2014/25/UE

Relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, la Directiva para los llamados Sectores Especiales se refiere a contratos de obras de más de 5.186.000,00 euros, contratos de servicios y suministros de más de 414.000,00 euros y determinados servicios sociales y sanitarios de más de 1.000.000,00 euros.

La Directiva es continuista con la anterior y se adapta a la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública en aspectos tales como la asociación para la innovación, compras agregadas, modificación de contratos, división en lotes, participación previa, etc.

En definitiva, la aprobación de estas tres Directivas tiene que ser una oportunidad para adaptar nuestra legislación a la normativa y jurisprudencia europea, regular procedimientos de contratación más sencillos, con medios electrónicos, con menor carga administrativa, flexibles y rápidos (incluso con pliegos tipo para determinados contratos), que favorezcan la participación de las Pymes y estén acompañados de más recursos para que el sector público pueda aplicarlos.

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