La corrupción en el ámbito empresarial

Juan María Llatas y Antonio Alcantud, socio director y socio respectivamente  de Nu2 Abogados y Consultores

Juan Llatas, socio director de Nu2 Abogados

La corrupción y el fraude, según los últimos resultados del barómetro del CIS (abril de 2016),  constituyen el segundo problema principal que más preocupa a los españoles (con una puntación de 47.8), por detrás del paro (78,4), y muy por delante de cuestiones tan relevantes como los problemas de índole económica (25,1), a los que casi duplica; los políticos, la política y los partidos políticos (20,8); los problemas de índole social (9,7), o la educación (8,6).

El ámbito de las transacciones económicas y comerciales entre empresas, es decir, entidades privadas, no se encuentra exento de este fenómeno y de sus graves consecuencias, no sólo jurídicas, sino también reputacionales y de credibilidad en el mercado, frente a consumidores, clientes, competidores y proveedores.

Existe la creencia que la corrupción entre particulares o personas privadas –no públicas-, no tiene la consideración de delito o a lo sumo merece un reproche ético o moral –no social-, que en todo caso puede estar justificado si con dichas conductas se beneficia a la empresa y se obtienen resultados a cualquier precio.

Nada más lejos de la realidad: El delito de corrupción privada está contemplado en el artículo 286 bis Código Penal Español, dentro de la Sección dedicada a los  delitos de corrupción en los negocios.

Antonio Alcantud, socio de Nu2 Abogados

La preocupación del legislador queda patente, porque las penas asociadas a la comisión del delito de corrupción [prisión de 6 meses a 4 años, de inhabilitación especial para el ejercicio de industria y de multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja], son incluso superiores a las de otros delitos de naturaleza patrimonial –administración desleal, estafa o apropiación indebida-.

Descripción

Este delito consiste en “prometer, ofrecer o conceder (corrupción activa) o recibir, solicitar o aceptar (corrupción pasiva) un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados (como contraprestación) para favorecer (indebidamente) a: el sujeto corruptor o a un tercero frente a otros (corrupción activa); o a otro (corrupción pasiva), y en ambos casos en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales” ¹.

Qué pretende proteger

La regulación de este delito y de las conductas asociadas al mismo, pretende proteger la competencia en el mercado con estándares de honestidad y de lealtad. Según la opinión de prestigiosos juristas, esta protección se concreta o alcanza: (i) A la competencia como institución; (ii) Al interés de los competidores; (iii) Al interés de la propia empresa, y (iv) Al interés de los consumidores.

Cuándo se produce

Se consuma o produce con la simple promesa u ofrecimiento del beneficio o ventaja, incluso aunque al final no se realizara. No es necesario por tanto, ni que el beneficio llegue a concederse o recibirse, ni que se llegue a beneficiar a quien pretende el corruptor.

Conductas

Aunque no existe una lista cerrada, podemos distinguir, en el ámbito empresarial y de las transacciones comerciales, las conductas relacionadas con²:

(i) Regalos, invitaciones, introducción en ámbitos empresariales selectos o presentación de personas de posición elevada de cualquier ámbito. En estas conductas el límite o frontera para que sean considerados hechos delictivos es su consideración o no de “excesiva” (regalo, invitación…), no quedando por tanto comprendida en el cuidado al cliente o en las conductas destinadas a mantener unas buenas relaciones comerciales o empresariales.

(ii) Las comisiones: En las que habitualmente el vendedor incorpora al precio, con consentimiento del comprador, un importe adicional, que posteriormente es devuelto a este de forma clandestina.

(iii) Las llamadas cajas B: en las que de forma paralela a la contabilidad de la empresa, se realizan pagos con el fin de obtener contratos o información privilegiada mediante el soborno.

¿Cómo prevenir, evitar y detectar la corrupción en el ámbito de la empresa?

No existe un mecanismo o respuesta infalibe a esta pregunta.

Sin embargo, en nuestra opinión, las empresas pueden dar un salto cuantitativo –en la prevención y en el cumplimiento de la legalidad-, y cualitativo –en su consolidación y mejora como organización y en su reputación en el mercado y en sus relaciones externas-, con la combinación de:

(i)  La existencia de una cultura corporativa de cumplimiento. Si no la hay, hay que cambiarla, y  “cambiar la cultura  significa volver a dar importancia a la ética”³.

Es un intangible de la empresa que adquiere visibilidad a través de las buenas prácticas, del compromiso de toda la organización de arriba abajo y de la transparencia a la hora de comunicar situaciones que se dan en la empresa y  el grado de cumplimiento de sus códigos internos.

(ii)  La autorregulación de la empresa a través de la implantación de un Plan de Prevención de Riesgos Penales (Corporate Compliance). Los cambios producidos en la normativa española, están generando un clima de necesidad, pero a la vez también de oportunidad, de dar un paso efectivo para prevenir y evitar la corrupción  y otros delitos a través de la implantación de estos Planes.

Necesidad (implantación de los Corporate Compliance), y Oportunidad (instauración de la cultura del cumplimiento en la empresa), son “inseparables”. El plan de prevención sería “ineficaz” y por tanto no cumpliría los requisitos para eximir de responsabilidad a la empresa, si ésta no demuestra con hechos “tangibles” su voluntad de cumplir y que su proceder interno y externo está alineado con dicha voluntad.

La estructura normativa de la empresa es una de las partes que integran el Corporate Compliance y los Códigos Éticos y de Conducta se encuentran en su cúspide.

El compromiso y la manifestación expresa de voluntad por parte de la empresa de prohibir prácticas y conductas que favorezcan la corrupción, es uno de los primeros pasos que deben darse.

La adhesión a recomendaciones e iniciativas anticorrupción en el ámbito internacional público y privado⁴, o la incorporación de aspectos contemplados en la normativa de otros Estados⁵ que sean de aplicación y utilidad para mitigar los riesgos penales derivados de la corrupción proporcionarán las bases apropiadas para enfrentar y resistir intentos de extorsión, instigación al delito o soborno⁶.

La estructura normativa de la empresa – códigos éticos y de conducta, procedimientos internos-, debe ser clara en relación con las prácticas prohibidas y no debe generar dudas en relación a la respuesta de la organización, en todos sus estamentos y a las consecuencias que se producirán por la realización de estas.

Por ejemplo, en materia de corrupción y códigos éticos, un estudio de 2014⁷ sitúa en primer lugar como tema más tratado por dichos códigos el de la información confidencial o secreta (93%), y en segundo lugar, la corrupción y el soborno (91%).

Otro reciente estudio⁸ expone que el nivel de presencia del delito de corrupción en las empresas del Ibex 35 es del 100% y también indica que una conclusión que surge del análisis de los códigos éticos es que muchas empresas hablan exclusivamente de la corrupción privada pasiva. Por ejemplo, prohíben aceptar regalos pero no impiden hacerlos y considera que esta tendencia también deberá evolucionar hacia un modelo más maduro, en el que se prevea una mayor bidireccionalidad, prohibiendo tanto la corrupción privada activa como la pasiva.