La reforma de la Ley Concursal deja «en la cuerda floja» a autónomos y pymes

El Congreso, a partir de un proyecto propuesto por el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, aprobó en Pleno el proyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal el pasado 30 de junio, una norma que situó a España a la vanguardia de la reestructuración de empresas en el ámbito europeo. Este proyecto normativo tiene como objetivo la transposición de la Directiva europea de reestructuración e insolvencia, e introduce otras reformas en el ámbito concursal para disponer de instrumentos ágiles y eficaces que mejoren los procedimientos de insolvencia y faciliten el mantenimiento de empresas viables. En definitiva, que refuerzan el tejido productivo.

El nuevo texto incorpora un número importante de cuestiones acordadas en fase de enmiendas, en un esfuerzo de consenso por parte del Gobierno, y que, tal y como han resaltado los portavoces de los grupos parlamentarios, ha mejorado el texto inicial. Dichas mejores se reflejan en cuestiones tales como la exoneración del crédito público, la asistencia letrada en el concurso, el procedimiento especial de micropymes, equilibrándolo al tamaño real de dichas empresas o el favorecimiento de la posibilidad de adquisición de unidades productivas por parte de trabajadores constituidos en sociedad cooperativa o laboral, entre otras.

Un camino largo

El trayecto iniciado en 2020 para la reforma de la Ley Concursal ha seguido su curso desde su aprobación a finales de junio, mes en el que vencía la moratoria decretada por el Gobierno para tener a punto la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva de la UE 2019/1023. En el camino hacia su aprobación, el texto de medio millar de páginas y más de 600 enmiendas ha ido quemando fases, pero los agentes implicados deberán esperar a que pase por el Senado y le dé su aprobación.

Entre tanto, se mantiene la moratoria, pese a lo cual en 2021 se registraron 5.496 procedimientos concursales, un 31 por ciento más que en 2020. Unos datos que no mejoran transcurridos ya los primeros cinco meses de 2022, en los cuales se han registrado 2.429 nuevos procedimientos, un 3,19% menos que el mismo periodo del 2021, de los cuales 363 se presentaron en la Comunidad Valenciana, según los datos del Gabinete de Estudios Económicos de Experian.

El importante volumen de procedimientos hace que haya 12.000 administradores concursales implicados en 3.000 procedimientos. Ellos, como las organizaciones empresariales, están pendientes del nuevo texto legal que va a regir en apenas unos meses. Y mientras, como apunta desde Experian, entre enero y mayo han cerrado 33.343 sociedades.

Hablan los expertos

En este intervalo de tiempo, a la espera de la adaptación de la norma española a la Directiva comunitaria europea, en Economía 3 hemos pulsado la opinión de expertos en el campo del Derecho Mercantil, la administración concursal, la docencia o la empresa. Todos coinciden en que la norma generará relevantes cambios y modificará la forma de encarar los procesos concursales, pero también apuntan problemas, en especial para los pequeños empresarios y los autónomos, que tendrán dificultades para desenvolverse en estos procedimientos sin la tutela de un experto.

Mientras, desde la patronal de los empresarios españoles, la CEOE, se han mostrado prudentes a la hora de valorar la nueva norma. Hacen hincapié en la directiva comunitaria de reestructuraciones de deuda y prevención de insolvencias, que contempla que empresas y autónomos deben tener acceso a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas y no excluye al crédito público de las deudas de las que pueden librarse para que los empresarios tengan una segunda oportunidad en caso de quiebra. Fuentes de la patronal manifestaron recientemente que tanto los autónomos como las pymes merecen una segunda oportunidad.

Por ello, consideran que «la exoneración parcial limita las posibilidades de que autónomos y pymes que han cumplido con su deber legal y de diligencia cuenten con una segunda oportunidad plena, y tal y como pretende la directiva y es deseable en un sistema concursal moderno».

Para el Catedrático de Derecho Mercantil de la Universitat Jume I (UJI), abogado y abogado y administrador concursal, Fernando Martínez Sanz, la norma va a introducir muchos cambios y «muy profundos». Con este punto de partida, cita, entre otros, las modificaciones que introduce en la llamada «refinanciación de la deuda», que pasa a denominarse «reestructuración de la deuda», siguiendo la terminología de la directiva 2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva. Se trata del ya conocido «pre concurso» o las negociaciones con los acreedores para tratar de alcanzar un acuerdo que evite tener que ir al concurso de acreedores.

Fernando Martínez Sanz, catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Jaume I (UJI), abogado y administrador concursal.

Añade que «la novedad fundamental en este terreno consiste en la incorporación de una nueva figura: el experto en reestructuraciones», que será designado por el juzgado en algunos de dichos procesos, pero siempre a solicitud de los acreedores y siendo su retribución satisfecha por éstos. Ello determina un cambio de paradigma muy notable, pues serán los acreedores quienes lideren estos procesos, hasta el punto de negociar con el experto sus honorarios y de encargarse de su abono.

Desde su experiencia en el campo de ciencia y la práctica profesional, indica que «el cambio esencial que introduce el proyecto -y es el que ha levantado más suspicacias entre los profesionales- consiste en la regulación en el derecho concursal de un nuevo procedimiento para tratar la insolvencia de las pequeñas y medianas empresas. De salir adelante el proyecto en la versión que se conoce, estas pymes no podrían acudir al concurso, tal y como lo conocemos, sino al novedoso procedimiento especial regulado en el Libro Tercero».

Martínez Sanz también destaca una innovación que traerá la norma en lo tocante a la presentación y tramitación del concurso en el juzgado, para lo cual «no será necesaria la intervención de abogado ni procurador, tramitándose todo el procedimiento especial a través de formularios normalizados. Con ello se pretende agilizar al máximo la gestión de la insolvencia de estas pequeñas empresas, aumentando la eficiencia de tales procedimientos – una de las aspiraciones de la directiva-«.

Disparidad de criterios

Un punto que ha motivado intercambio de pareceres entre los expertos, indica, es «el umbral del activo y pasivo por debajo del cual habría que ir necesariamente al procedimiento especial. Inicialmente, el anteproyecto de ley contemplaba dos millones de euros y nos consta que esta cifra se ha reducido en la tramitación parlamentaria, lo cual parece muy sensato, pues lo contrario significaría que el 94% de todos los concursos de empresas habrían de tramitarse por este novedoso cauce, por lo que consideramos prudente iniciar el rodaje del procedimiento especial con un número menor de casos para ver cómo evoluciona y, en su caso, extenderlo a otros deudores».

La reforma -añade- también incide en la manera en que habrán de ser liquidados los bienes dentro del concurso, ordenando que, salvo en supuestos puntuales, se liquiden a través de una plataforma concursal digital, que habrá que perfilar y poner en marcha. La agilización y el acortamiento de plazos que se persigue con ello en aras a evitar la dilación del concurso es muy notable, hasta el punto de que se prevé que el concurso pudiera llegar a concluirse aunque no se hubieran podido llegar a vender todos los bienes, de manera que la comercialización de estos siguiera en la plataforma.

Este experto en el campo de la Administración Concursal resalta el peso de los cambios en materia de exoneración del pasivo insatisfecho, tras un concurso del deudor persona física. «Aunque puede pensarse que el proyecto es muy favorable a dicha exoneración (no en vano esta se erige en verdadero «derecho» del deudor, dejando de ser un «beneficio»), lo cierto es que se dificulta el acceso a la misma si se compara con la situación actual. No solo en lo que se refiere a los deudores que no podrán acogerse a esta exoneración de deuda (por ampliarse el perímetro de aquellos que no son elegibles por no ser «de buena fe»), sino también en lo que hace a las deudas que no pueden ser objeto de exoneración, excluyendo de forma clara y sin ambages el crédito público, que es objeto de un verdadero «blindaje»».

El especialista en Ley Concursal y director del área Mercantil del despacho Hispajuris Castellón, Vicente Bellido Cambrón, apunta como ventajas del nuevo texto que «introduce la figura del experto en reestructuraciones, que tendrá un papel muy importante para tratar de evitar las solicitudes de concursos de acreedores y tratar de que deudor y acreedores alcancen un acuerdo transaccional». Añade que también se contempla «un nuevo procedimiento especial para autónomos y microempresas (menos de 2 millones de euros de pasivo o de actuación y con plantillas de menos de 10 trabajadores), que elimina la obligatoriedad del administrador concursal y elimina la necesaria intervención de abogado y procurador, mediante formularios estandarizados electrónicos».

Vicente Bellido Cambrón, director del Área Mercantil del despacho Hispajuris Castellón.

Bellido apunta en el campo de novedades el hecho de que la norma «regula de nuevo la conocida como Segunda Oportunidad o BEPI (beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho) limitando a 1.000 euros la exoneración máxima con respecto a créditos públicos a favor de la Agencia Tributaria y otros 1.000 euros a favor de la Seguridad Social» o que se incluye «la obligación de aprobar una prueba o examen de capacitación a quien quiera optar a pertenecer al listado de administradores concursales».

Como toda norma, esta reforma de la Ley Concursal tiene ventajas e inconvenientes. Al respecto, Martínez Sanz indica que «existen algunas ventajas indudables, puesto que algunas de las medidas propuestas son susceptibles de lograr que los concursos de acreedores reduzcan su duración efectiva. Me permito apuntar a las novedades en materia de liquidación y venta de activos a las que antes aludía. En la misma línea, podría saludarse positivamente que se quiera dinamizar la gestión de pequeños concursos de acreedores, a través del procedimiento especial, haciendo que se reduzca la intervención del juez».

A juicio de Bellido Cambrón, una de las ventajas es que «se regulan diversos aspectos de la actual Ley Concursal que en la práctica habían generado muchas dudas en su aplicación, y que los tribunales de justicia habían ido matizando. Por ejemplo, que el deudor, ante la declaración de concurso necesario, deberá aportar los mismos documentos que debiera aportar en caso de solicitud de concurso voluntario; o el deber del adquirente de una unidad productiva de continuar o reiniciar la actividad en un plazo mínimo de tres años; o que los honorarios del administrador concursal en la liquidación son considerados imprescindibles; o la concreción de plazos máximos de espera en los convenios de acreedores y delimitación clara de supuestos o nuevas presunciones de culpabilidad del concurso y posibilidad de que otras figuras diferentes al Ministerio Fiscal puedan informar al respecto sin que necesariamente tengan que ser condenados en costas procesales en caso de resultar finalmente que el concurso es declarado como fortuito no culpable».

Pros y contras

«Es muy posible que el sistema fracase por falta de adaptación tecnológica»

Ambos ven algunos peros o inconvenientes. En el caso de Martínez, «la reforma parece pasar por alto el «terreno» o la realidad en la que ha de ser implantada, y es muy posible que el sistema fracase por falta de adaptación tecnológica del sistema de justicia o por la carga de trabajo que hace recaer sobre los hombros de los Letrados de la Administración de Justicia. Al mismo tiempo, pensar que un pequeño empresario o un autónomo vaya a poder enfrentarse al procedimiento especial sin ayuda de un abogado es, en el mejor de los casos, ilusorio».

«Todas las grandes novedades introducidas, en mi opinión, son desventajas»

Bellido, por su lado, indica que «todas las grandes novedades introducidas, en mi opinión, son desventajas, desaprovechando una ocasión única, otra vez. Actualmente, ya estaba operando la figura del Mediador, en la fase previa a la declaración judicial de concurso de acreedores. Dicha figura de Mediador tenía por finalidad alcanzar un plan de pagos extrajudicial. O, lo que es lo mismo, una reestructuración. Del mismo modo, si una empresa comunicaba al juzgado que estaba tratando de alcanzar un acuerdo de pagos tenía las mismas posibilidades de contratar un experto en la materia o que los propios acreedores designaran dicho experto, lo que era por cierto muy habitual cuando se negociaba con las entidades bancarias».

Añade que «la regulación actual en Proyecto de Reforma no introduce ninguna mejora, sino que viene a regular e imponer una serie de obligaciones con respecto a la figura del experto, regulando en exceso dicha figura y sin margen de maniobra tanto para el deudor como para los acreedores. La consecuencia será probablemente que tendrá la misma ineficacia práctica que en la actualidad. Las microempresas y autónomos -la gran mayoría de los concursos de acreedores que se declaran- que cuando reaccionan ya suelen estar en situación de insolvencia grave, no tendrán capacidad económica ni ánimo para solicitar el experto y acudirán directamente al proceso especial que no exige ni administrador concursal, ni abogado ni procurador. Proceso especial que es complejo -a pesar de que la mera solicitud será muy sencilla de rellenar e instar-, donde un error al solicitar el concurso puede generar culpa grave y culpabilidad».

Por otra parte, afirma Martínez, «que la posible exoneración de créditos públicos quede limitada a un máximo de 1.000 euros para Agencia tributaria y otros 1.000 euros Seguridad Social, arroja a muchos deudores a que no les resulte atractivo el complejo, largo, tortuoso, caro y burocrático proceso para tratar de conseguir la segunda oportunidad. La mayoría de las deudas importantes de los autónomos son frente a la Agencia Tributaria y la Seguridad Social. Y, además, se está premiando que los deudores paguen en primer lugar dichos créditos públicos y que se «olviden» y «castiguen» a los acreedores privados, lo que no es ni justo ni favorable para el sector empresarial».

«Se regulan cada vez más exigencias y menos derechos»

Desventajas que también observa en lo referente a la figura del administrador concursal, porque «podemos estar ante el inicio de una auténtica desbandada de profesionales que ya no quieran estar en los listados oficiales. Y no solo porque ahora parece que se vaya a exigir superar un examen de acceso, que es lo de menos, sino porque se introducen plazos más cortos para el cumplimiento de las obligaciones -cuando todos conocen que los retrasos de los juzgados no se solucionan cortando los plazos de los procesos o los plazos que disponen actualmente los profesionales, sino acometiendo medidas de eficiencia en la gestión procesal de los expedientes y digitalización-, y se regulan cada vez más exigencias y menos derechos».

Perspectivas

«El final de esta medida provocará que se multipliquen los concursos»

Desde la Asociación Profesional de Administradores Concursales «Sainz de Andino» (Apacsa) se alerta de un importante colapso en los Juzgados de lo Mercantil una vez se retire la moratoria decretada que frena la presentación de concursos. Su presidente, Jesús Borjabad, advirtió en un encuentro de expertos celebrado en febrero que, «si con la moratoria concursal el número de procedimientos no ha dejado de crecer, el final de esta medida provocará que se multipliquen los concursos». Esta asociación, que tiene entre sus principales finalidades la puesta en valor de las funciones de esta profesión, recientemente presentó en el proceso de tramitación de la ley una batería de propuestas para la reforma del texto refundido de la Ley Concursal.

Esa previsible saturación de los juzgados también la preveía Rafael Ruiz Ruano, responsable de Aula Concursal. Y lo hizo desde la constatación de que a la vista de «la difícil situación de muchas empresas, el fin de la moratoria concursal, la entrada en vigor de la nueva ley concursal y los retrasos de algunas medidas y procedimientos incluidas en el nuevo texto legal pueden generar una tormenta perfecta en cuanto a la situación que pueden empezar a vivir los juzgados de lo mercantil a partir de la segunda mitad de 2022».

Ante este futurible escenario, los expertos consultados coinciden en esa saturación ya se daba anteriormente por la falta de recursos. En todo caso, Bellido apunta que ese colapso se remonta  «a la crisis del 2007, que duró hasta 2017 más o menos». Y añade que «la saturación actual en toda España es alarmante y, desde luego, que si hay un repunte importante de concursos de acreedores, el colapso será de una gravedad inaudita y desesperante para todos. Si además le añadimos a la variable que habrá muchísimos concursos que no tendrán administrador concursal, ni procurador, ni abogado, el problema puede tener hechuras bíblicas».

En tanto que Martínez Sanz indica que «el colapso que auguran los administradores concursales puede tener un doble origen: de una parte el alzamiento de la moratoria en el deber que tiene todo deudor de solicitar el concurso si se encuentra en estado de insolvencia. Cuando termine dicha moratoria es más que previsible que se produzca una avalancha de solicitudes de declaración de concurso de todos aquellos deudores que durante estos dos años y medio han estado en un «letargo» por no haber tenido obligación de declararse en concurso a pesar de que pudieran hallarse en clara insolvencia. Por otra parte, si se aprueba el procedimiento especial del Libro Tercero, es muy posible que los Letrados de la Administración de Justicia no puedan tramitar con la celeridad deseable esa «catarata» de formularios normalizados que, a buen seguro, empezaría a inundar los juzgados. Así, y contestando a la pregunta, ese colapso podría perfectamente llegar a ser una realidad».