El 1 de enero de 2017 entraba en vigor el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, artículo tan esperado por los socios minoritarios, como temido por los mayoritarios, pero ni dos años ha tardado el legislador en modificar su redacción.

Con la entrada en vigor del artículo se abría un abanico de posibilidades para el socio minoritario, que al fin le permitían obtener dividendos, o bien ejercitar su derecho de separación. Dicho de otra forma, por fin se ponía coto al socio mayoritario, obligándole a repartir dividendos siempre que se cumplieran las siguientes premisas:

>Que la sociedad contara con una antigüedad de al menos 5 años desde su constitución.

>Que el socio hubiera votado en la Junta General a favor del reparto de dividendos.

>Que, al menos, el reparto alcanzara el 1/3 de los beneficios propios de la explotación, obtenidos durante el ejercicio anterior.

Y para el caso de no repartir beneficios, o bien estos no alcanzaran el 1/3 de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, el socio minoritario tenía la puerta abierta para ejercer su derecho de separación, en el plazo de un mes desde la celebración de la Junta.

De norma imperativa, a norma dispositiva

Pues bien, poco ha durado la alegría en casa del socio minoritario, puesto que tan sólo ha podido aprovechar la ocasión de obtener dividendos, o bien la posibilidad de ejercitar su derecho de separación, durante dos ejercicios sociales, puesto que con la nueva redacción de la norma, se restringen de nuevo los supuestos en los que cabe la posibilidad de exigir reparto de dividendos o, en caso de no repartirse, ejercitar el derecho de separación por parte del socio que hubiera votado a favor.

Tanto es así, que hemos pasado de una norma imperativa a una norma dispositiva. Léase la entradilla del artículo: “Salvo disposición contraria a los estatutos”, dando la posibilidad a los socios de restringir o limitar el reparto de dividendos vía estatutaria, con la aprobación, eso sí por unanimidad de los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor del acuerdo.

Y es que, con la actual redacción, las sociedades han pasado de distribuir como mínimo un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social, obtenidos durante el ejercicio anterior, al reparto del 25 % de los beneficios obtenidos en el ejercicio anterior que sean “legalmente distribuibles”, siempre y cuando la sociedad haya obtenido beneficios en los tres últimos ejercicios.

La redacción actual parece más clara, al concretar el beneficio a repartir, que es el beneficio neto de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias que sea legalmente repartible, quedando por tanto excluida reserva legal, compensación de pérdidas y cualquier otro concepto que no sea dividendo, olvidando la confusa interpretación del “beneficio de explotación”, que derivó en la interposición de demandas para aclarar vía jurisprudencial este concepto.

Por otro lado, la Ley limita el derecho de separación, puesto que no es suficiente con que la sociedad haya tenido beneficios legalmente distribuibles durante tres ejercicios anteriores y no haya efectuado reparto a sus socios, puesto que este derecho no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al 25 % de los beneficios legalmente distribuibles, registrados en dicho periodo.

Sin ejercicio de separación del socio

Pero si algo más aclara la nueva redacción del artículo 348 bis LSC, son los supuestos en los que no tendrá aplicación el ejercicio de separación de socio si no se reparten dividendos, pese a cumplir la sociedad con las premisas del propio artículo. Estos supuestos son los siguientes:

a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.

b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.

c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente, para la declaración de su concurso, la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio; o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación, que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.

e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

No todo es negativo para el minoritario

Pero no todo es negativo para el socio minoritario. La nueva redacción hace una mención especial para las sociedades que tienen la obligación de presentar cuentas consolidadas. En este caso, el socio de la dominante también tendrá derecho a ejercer su separación.

Sin embargo, el legislador no aplica de forma análoga lo dispuesto para el resto de las sociedades, pues concede un derecho de separación más amplio en el caso de los grupos, al establecer el requisito de los tres años de beneficios, pero no el de la media de los cinco años para poder ejercitar el derecho de separación, si durante dicho periodo se han repartido al menos el 25% de los beneficios legalmente distribuibles.

Con todo ello, podemos indicar que la reforma del artículo 348 bis LSC, viene a darnos una de cal y otra de arena, pero con la finalidad de limitar la situación de descapitalización que han vivido aquellas sociedades en las que se han visto obligadas a repartir dividendos, pese a carecer de liquidez en la tesorería, incluso en perjuicio de no poder abordar inversiones para fomentar el crecimiento de la empresa.

Y todo ello bajo el yugo de evitar un mal mayor, como es la obligación de restituir las aportaciones al socio que ejercite su derecho de separación, abocando en algunas ocasiones a la sociedad a declarar su propio concurso de acreedores.