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A favor de la necesaria regulación de las viviendas turísticas

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Socio
J&A Garrigues S.L.P.
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El fenómeno actual de las viviendas turísticas, por su intensidad, está planteando enormes impactos sobre el territorio y, en particular, sobre el medio ambiente urbano. Esa intensidad obedece a que el fenómeno ha desbordado las tipologías propias del turismo (hoteles, apartamentos turísticos, etc.), conquistando el tejido urbano de las ciudades y utilizando toda clase de tipologías edificatorias, en las que se prestan similares servicios.

Plataformas especializadas multiplican, por efecto de las nuevas tecnologías, la oferta que pretende dar satisfacción a una demanda creciente, generada por otros sectores económicos (el low-cost de las compañías aéreas, etc.), directamente vinculados con el Turismo. Todo lo cual pone en crisis los servicios urbanísticos básicos, las infraestructuras de las ciudades, etc.

El fenómeno cuenta con fervorosos partidarios de que sea el libre juego de oferta y demanda el que lo regule. Sin embargo, los problemas que está generando obligan a buscar una solución e imponen a las Administraciones un deber de regulación sobre esta materia.

La mayoría de las CC.AA. han establecido su regulación que, con carácter general, ha sido cuestionada por las Autoridades de la Competencia, considerando que se están estableciendo restricciones de acceso al mercado, incompatibles con la libertad de establecimiento.

Quizás, en algún caso, esas regulaciones puedan haber establecido restricciones no justificadas. Pero no por ello se ha de eludir el deber de regular esté fenómeno. Y desde este prisma cabe señalar que el Urbanismo, como función pública, tiene técnicas más que suficientes para establecer esa necesaria regulación.

En concreto, la zonificación, técnica clásica de ordenación de las ciudades, que articula y ordena los diferentes usos que se producen en la misma desde una visión global e integradora de la ciudad, permite hacerlo.

Zonificación urbanística
Claro está, la zonificación urbanística comportará restricciones. Si se zonifica es precisamente para eso, para definir dónde se considera más adecuado, menos lesivo, más compatible con otros usos, la actividad de que se trata, dentro de todo el ámbito ordenado por el plan urbanístico.

Pero nada habría que temer al respecto, pues en nuestro marco constitucional (art. 38 CE) el derecho a la libertad de empresa no es un derecho con un contenido absoluto.

Por poner un ejemplo, una estación de servicio –que es una actividad económica-, no puede implantarse en cualquier sitio, sino sólo allí donde el planeamiento urbanístico lo contempla.

Ahora bien, para aplicar correctamente la zonificación es necesario partir de que el fenómeno del alojamiento turístico es una actividad esencialmente terciaria (de servicios), independientemente de dónde se desarrolle y de cuál sea la tipología edificatoria utilizada. Y en tal sentido hay que distinguirlo del uso residencial. Esa confusión, interesada o no, es precisamente lo que está detrás de muchos problemas (intrusismo profesional, etc.), y también detrás de los posicionamientos de las Autoridades de Competencia, que han pretendido ver en las viviendas turísticas una suerte de “gestión patrimonial alternativa”, con efectos beneficiosos para la economía en general.

De hecho, en el recientísimo informe sobre la regulación de las viviendas de uso turístico en España E/CNMC/003/18, de julio de 2018, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) sigue sosteniendo que “una vivienda de uso turístico es un alojamiento destinado a un uso residencial”, lo cual, urbanísticamente hablando, es una afirmación incorrecta dados los servicios que se prestan, que son los que singularizan la actividad.

Desde luego, el fenómeno de las viviendas turísticas no se puede explicar en clave de “gestión patrimonial alternativa”. Sólo cabe analizarlo desde la realidad de su “terciarización”, que es la que explica la intensidad con la que se presenta en nuestras ciudades: los canales de comercialización, la gestión de los proveedores de estos servicios, los servicios que se prestan, etc.

Y es precisamente esa terciarización la que impone la zonificación en aras a la protección de otros valores relevantes, como lo son preservar el espacio urbano o la protección de entornos protegidos patrimonialmente en Conjuntos Históricos. Lo mismo que sucede con todas las actividades económicas cuando se trata de su implantación en el territorio.

Desde luego, con ello no se trata de proteger a la oferta tradicional de alojamientos turísticos, sino de ordenar la ciudad como espacio de convivencia. Obsérvese que con posicionamientos radicales contrarios a la zonificación en esta materia, en realidad se está cuestionando el Urbanismo como función pública, lo cual resulta particularmente grave.

Pronunciamientos judiciales
El intento de considerar las limitaciones urbanísticas como contrarias a la libre empresa choca con pronunciamientos jurisprudenciales claros. Como señaló la sentencia del TSJ de Cataluña 357/2014, de 12 de junio, el gran argumento utilizado por quienes son partidarios de la desregulación de esa actividad, “no aplica sobre los instrumentos de planificación sobre uso del suelo, en tanto que éstos son aplicables a cualquier persona sin distinción alguna por razón de nacionalidad o Estado de establecimiento”. Más claro imposible. Ahí está la clave.

Por otra parte, el carácter terciario de la actividad y su distinción con el uso residencial es claro, y así, con la excepción del Juzgado n.º 6 de València (Sentencia 148/16, no firme y pendiente de recurso de apelación), otros Juzgados, como por ejemplo el Contencioso n.º 3 de San Sebastián, en sentencias de 17 y 18 de mayo de 2018, lo han declarado expresamente.

En el mismo sentido, la sentencia del TSJ de Castilla-León 88/2018, de 5 de febrero, o la sentencia 41/2017, de 11 de marzo, del TSJ de Canarias, que considera ajustada a Derecho la exigencia de declaración responsable para el inicio de la actividad y de determinados estándares de calidad. Y por supuesto, la Sentencia 64/2018 de 14 de febrero del TSJ de Galicia, que desestima un recurso interpuesto por la CNMC frente a la regulación autonómica gallega.

En definitiva, pues, la zonificación urbanística puede y debe ser el punto de partida para una regulación que permita conciliar la explotación de viviendas turísticas, con el resto de los valores y principios de necesaria protección en nuestras ciudades.

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