Asociado de Romá Bohorques Abogados Tributarios. Socio de la Fundación de Estudios Bursátiles y Financieros

Con la entrada en vigor, el 1 de enero de 2015, de la nueva Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), el régimen de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE) ha perdido parte de su atractivo frente al régimen general de las sociedades españolas.

Este régimen fue creado en 1995 con el objetivo de estimular las inversiones extranjeras en España. Con ello, se diseñaba un vehículo de inversión específico para los inversores extranjeros, con ventajas fiscales para los mismos. De esta forma, el inversor canaliza su capital a través de una sociedad holding establecida en España (la ETVE), a partir de la cual va a desarrollar sus inversiones internacionales.

Con la creación de este régimen, España ha competido con otros regímenes similares implantados en gran parte de los países de la Unión Europea, entre los que han destacado países como Holanda y Luxemburgo.

A grandes rasgos, las ETVE permiten que el capital que se invierte en las mismas desde el extranjero no tribute a la entrada ni a la salida de la inversión. Además, las plusvalías y dividendos percibidos por la ETVE no tributan en España, ni tampoco el reparto de los beneficios a sus socios.

Este régimen ha sido tradicionalmente objeto de críticas. En la actualidad, no son pocas las voces que abogan por su eliminación, considerando que es un vehículo de elusión fiscal creado para las grandes fortunas y las multinacionales. No obstante, tras la entrada en vigor de la nueva LIS, la ausencia de tributación en España por las plusvalías y dividendos no es un privilegio exclusivo del régimen de las ETVE.

El artículo 21 de la nueva LIS generaliza el régimen de exención por la percepción de dividendos, así como por las plusvalías generadas en la transmisión de participaciones, provengan de sociedades extranjeras o sociedades españolas. Anteriormente, el régimen de exención se aplicaba únicamente en el caso de sociedades extranjeras.

Ahora, cualquier sociedad establecida en España no tributa en nuestro país por los dividendos percibidos de otras sociedades, ni tampoco por los beneficios generados en la transmisión de sus participaciones, siempre que se cumpla que la participación en cada sociedad sea al menos del 5 % o su valor supere los 20 millones de euros.

Así, la única diferencia que existe –en relación con este aspecto– entre el régimen general y el de ETVE consiste en que para disfrutar de la exención, la inversión mínima de 20 millones que se exige en el régimen general queda reducida a 6 millones de euros en el régimen de ETVE, si bien este límite solo se aplica en los casos en que no se alcance una participación mínima del 5 %.
En este sentido, el régimen de las ETVE parece estar lejos de suponer un perjuicio económico para la Hacienda Pública, en tanto que sus ventajas fiscales son sólo una extensión del régimen general previsto en el IS.

No obstante, el régimen de las ETVE todavía conserva una ventaja fundamental: la ausencia de tributación en el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (IRNR) en el caso de reparto de beneficios o ganancia por la desinversión obtenida por los socios extranjeros. Esta es, sin duda, la esencia del éxito del que ha gozado este régimen para atraer inversión a España. Con ello, el inversor extranjero puede invertir y desinvertir en la ETVE sin preocuparse por la tributación en el IRNR español.

Además, dado que la ETVE está establecida en España, esta puede servirse de los numerosos convenios de doble imposición internacional suscritos por nuestro país y limitar, de este modo, la posible tributación en origen por el reparto de dividendo.
Pongamos el caso de un inversor chino que quiere crear una sociedad desde la que gestionar la realización de inversiones en sociedades industriales argentinas. Los beneficios generados por la actividad en Argentina tributan en el Impuesto a las ganancias argentino. Posteriormente, estos beneficios son repartidos a sus socios chinos. Dado que Argentina y China no han firmado un convenio para evitar la doble imposición, Argentina puede aplicar una retención sobre los dividendos, por ejemplo, del 35 %. Adicionalmente, el socio que recibe los dividendos podría tener que tributar de nuevo en China. Se genera una doble (o triple) tributación.

Así, dado que España sí dispone de un convenio con Argentina, el inversor chino podría optar por constituir una ETVE española. De este modo, Argentina solo podría aplicar el porcentaje de retención establecido en el convenio, que podría ser del 10 %, frente al 35 % del ejemplo anterior. Por la percepción del dividendo en España no se produce tributación en el IS, así como tampoco en el IRNR por la distribución desde España a China. De este modo, el inversor no tributaría por la recuperación de los beneficios generados en la ETVE.

No obstante lo anterior, para impedir una utilización fraudulenta de los convenios para evitar la doble imposición, el llamado treaty shopping, la LIS excluye la aplicación de este régimen a las denominadas entidades patrimoniales. Un concepto acuñado por la nueva LIS, pero con el mismo contenido que el desarrollado en la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, en la que se hace referencia a sociedades que tengan por finalidad la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.

De esta manera, para que una sociedad tenga la consideración de ETVE será siempre necesario disponer de una organización para la gestión de las participaciones. Se descarta, por tanto, la aplicación del mismo a las sociedades que se dedican a la mera tenencia de participaciones, sin contar con medios para la realización de una gestión activa sobre la participación.

Con esta exclusión se evita la utilización de las ETVE para la creación de estructuras societarias que pretendan aprovecharse de las ventajas del régimen estableciéndose artificialmente en España sin una actividad real en nuestro país. Precisamente, uno de los motivos por los que han sido criticadas tradicionalmente.