Abogado. Uría Menéndez

La Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras ha cambiado la inacabada redacción de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación (“LOE”) por una regulación actualizada del régimen de cantidades entregadas a los promotores a cuenta del precio para la construcción de viviendas.

El nuevo marco legal– que, pese a su extensión, dista de resolver ciertos problemas que pueden encontrarse en la práctica las entidades financieras y aseguradoras, reproduce (con ciertas novedades) las obligaciones impuestas a los promotores por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, norma que ha sido definitivamente derogada.

Este régimen exige a los promotores asegurar las cantidades entregadas a cuenta por adquirentes de viviendas proyectadas o en construcción mediante dos mecanismos: (i) la suscripción de un seguro de caución o el otorgamiento por una entidad financiera de un aval solidario y (ii) el depósito por el promotor de las cantidades recibidas por estos conceptos en una cuenta bancaria separada. Merece la pena destacar, entre otras novedades, la delimitación del momento exacto a partir del cual el promotor está obligado a asegurar las sumas recibidas de los compradores a cuenta del precio –“desde la obtención de la licencia de edificación”–, la pérdida de la directa ejecutabilidad de las garantías que antes recogía el artículo 3 de la Ley 57/1968 y la actualización del régimen administrativo sancionador por incumplimiento de las obligaciones impuestas.

En el plano civil, recordemos que el otorgamiento por el promotor de las garantías legales ha sido considerado como una obligación esencial, por lo que “su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio” (entre otras, STS de 30 de abril de 2015).

Otra de las novedades más relevantes es la inclusión de un plazo de caducidad del aval en garantía de las entregas a cuenta de dos años desde el incumplimiento por parte del promotor. Este nuevo plazo, aplicable también al seguro de caución por remisión a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (aunque en este caso se trataría de un plazo de prescripción), supone un mayor desamparo para el comprador, habida cuenta de las posiciones jurisprudenciales previas a la Ley 20/2015 tendentes a rechazar limitaciones temporales de este tipo de avales. Esta tendencia venía impulsada, en parte, por el carácter irrenunciable que preconizaba la Ley 57/1968 para los derechos de los compradores recogidos en la norma, carácter que por cierto, ha olvidado incluir el legislador en la Ley 20/2015.

A pesar de que un sector de la doctrina consideraba que la referencia exclusiva en la anterior redacción de la disposición adicional primera de la LOE al seguro de caución como mecanismo de garantía, sin incluir referencia expresa al aval, podría suponer una derogación tácita de este último, la práctica forense y los pronunciamientos de los tribunales han puesto de manifiesto que el aval seguía siendo una garantía igualmente válida.

Como quiera que la Ley 20/2015 no prevé ningún régimen transitorio en este aspecto, es difícil prever los visos de prosperabilidad que tendría una eventual oposición de caducidad formulada por la entidad financiera avalista en relación con avales otorgados antes de la entrada en vigor de la Ley 20/2015. Pues bien, una aproximación inicial al principio de irretroactividad normativa del artículo 2.3 del Código Civil nos llevaría a rechazar esa posibilidad.

Sin embargo, no queda del todo claro si, haciendo una interpretación analógica del artículo 1939 del Código Civil (que habla de las prescripciones comenzadas antes de la publicación del mismo), podría defenderse la caducidad del aval trascurridos dos años desde la entrada en vigor de la Ley 20/2015 y no desde el incumplimiento del promotor. Tendremos que esperar a ver pronunciamientos judiciales que analicen este supuesto para poder despejar definitivamente la incógnita.

Finalmente, queremos hacer una reflexión sobre el encaje que tiene hoy la responsabilidad que jurisprudencialmente se ha atribuido a las entidades financieras depositarias de las cantidades entregadas a cuenta cuando estas no han velado por el cumplimiento de las garantías legalmente exigibles (STS de 21 de diciembre de 2015). La expresión “bajo su responsabilidad” (referida a la obligación de la entidad financiera depositaria de velar por el ingreso de estas cantidades en una cuenta especial), que era la catalizadora de la derivación de responsabilidad a las entidades financieras con la Ley 57/1968, se mantiene en la Ley 20/2015, por lo que todo apunta a que debería continuarse con la misma interpretación.

Siendo así, ¿podría la entidad depositaria oponer la excepción de caducidad del aval para evitar que, transcurridos dos años desde que incumplió su obligación de velar por el cumplimiento de las garantías, se le derive esta responsabilidad? Una interpretación restrictiva y proadquirente del precepto, junto con las reflexiones que realiza el Tribunal Supremo sobre la importancia de la “colaboración activa” de las entidades, nos llevaría a la conclusión de que la aplicación analógica de la caducidad no sería aplicable a los supuestos en los que la entidad obvia las obligaciones de comprobación de las garantías que, “bajo su responsabilidad”, le impone la norma.