Socio Director NU2 Abogados y Consultores

Los indicadores económicos apuntan a un cambio de tendencia en la situación económica y a una percepción positiva por parte de las pequeñas y medianas empresas sobre el crédito disponible, que no se producía desde 2009. El reciente informe de la Comisión Europea de diciembre de 2015 –Survey on the Access to finance of enterprises (SAFE)–, así lo indica, situando a España a la cabeza de los Estados de la UE donde las empresas perciben una mayor predisposición a la concesión de financiación por las entidades de crédito.

La forma de contratación de productos de financiación bancarios ha evolucionado en la medida en que los medios telemáticos han ido sustituyendo progresivamente a los sistemas de contratación tradicionales. Todo ello, unido a los efectos colaterales de la crisis económica –litigiosidad derivada de la contratación–, hacen aconsejable que las empresas valoren determinados aspectos en la contratación de estos productos.

En nuestra opinión, dicha valoración debe realizarse desde una doble perspectiva:
1ª. Además de analizar la operación en el momento de la contratación, deben tenerse en cuenta las situaciones que puedan producirse durante la vida del contrato.
2ª. Valorar determinados aspectos de la operación, adicionales a los financieros y económicos, que puedan tener una repercusión jurídica relevante en la empresa y en las relaciones cliente-banco.

A continuación exponemos, con carácter enunciativo, algunas de estas cuestiones o aspectos que consideramos relevantes en la contratación de operaciones de financiación.

Adecuación del producto
El mercado del crédito está muy especializado. La extensa oferta de productos de financiación hace necesario que, con carácter previo, se deba seleccionar qué forma de financiación cubre más adecuadamente las necesidades de la empresa para, posteriormente, valorar según los términos del contrato, qué obligaciones se asumen y en qué situaciones te puedes encontrar a lo largo de la vida del contrato.

Hay que comprobar si el tipo de financiación que precisamos está contemplado por alguna de las ayudas o convenios de financiación vigentes (líneas ICO o líneas BEI), que permitan a la empresa disponer de unas condiciones de financiación preferentes.

Plazo
Las operaciones pueden formalizarse con plazo determinado o con plazo indefinido. El contrato puede establecer que, operaciones con plazo determinado, puedan prorrogarse tácitamente si ninguna de las partes notifica a la otra, con la antelación pactada, su voluntad de no acceder a dicha prórroga.

La Ley 5/2015, de fomento de la financiación empresarial, establece la obligación para las entidades financieras de realizar un preaviso por escrito, al menos con tres meses de antelación, a las empresas a las que vayan a cancelar o reducir en más del 35 % su financiación de circulante. Se prevé que esta disposición entre en vigor durante 2016.

El plazo también es relevante respecto de la contratación de coberturas de tipo de interés, cuyo objetivo es estabilizar el coste financiero de la operación.

En estos supuestos, tan importante resulta que el importe de la cobertura se ajuste al importe del endeudamiento contraído, como que dicha cobertura permita amortizaciones anticipadas o la cancelación total de la operación de financiación, sin costes elevados de cancelación del derivado asociado a dicha operación.

Las operaciones con plazo indefinido suelen ser pólizas de descuento comercial o pólizas de afianzamiento de contratos bancarios, presentes o futuros (póliza ómnibus). Este tipo de contrato suele ser suscrito por la empresa y contar con afianzamientos personales.

Es conveniente conocer las condiciones para poder desvincularse de un contrato que carece de plazo, para no asumir más riesgos económicos que los ya contraídos antes de haber notificado a la entidad esta circunstancia.

Límite de endeudamiento
Existen operaciones en las que se pacta una reducción progresiva del límite de endeudamiento (cuentas de crédito, etc.). Debe tenerse en cuenta esta circunstancia en el momento de la formalización de la operación, para prever las condiciones de devolución del crédito y las previsiones de tesorería para afrontar dichos pagos.

Esta reducción del límite de endeudamiento puede ir asociada a una reducción de determinado tipo de garantías: prendas sobre depósitos, productos de inversión, etc.

Operaciones con recurso y sin recurso
En operaciones bancarias de factoring y confirming puede pactarse que lo sean con recurso y sin recurso.

En la primera de las modalidades la entidad bancaria puede repercutir el impago de las facturas o créditos anticipados a la empresa cedente. Por el contrario, en la segunda modalidad es la entidad financiera la que asume el riesgo de impago.

Estructura y alcance de las garantías
Es importante conocer el alcance de las garantías y su ejecución ante una situación de impago y distinguir la posición de titular directo o deudor principal de la de fiador frente a la entidad financiera, a los efectos de que puedan operar posibles compensaciones durante la vida del contrato.

Distinguimos entre garantías personales y reales. Y dentro de las personales, si estamos ante fianzas solidarias o mancomunadas prestadas por personas físicas o jurídicas, o por sociedades del grupo. Hay que tener en cuenta la posibilidad de pactar una fianza por porcentaje, una fianza limitada a un importe o, incluso, una subfianza.

Ante una situación de impago, también es relevante conocer el régimen y el orden de ejecución de las garantías, o si, por el contrario, tanto unas como otras pueden ejecutarse simultáneamente.

Respecto de la prenda sobre derechos de crédito, saldos, valores, etc., el empresario deberá ser conocedor que el principal efecto de este derecho real de garantía es la indisponibilidad de los bienes pignorados, siendo también relevante conocer cómo se ejecutará la prenda en caso de impago de la operación de financiación.

Situaciones de insolvencia
Otra de las cuestiones a tener en cuenta es conocer cómo afectaría al contrato de financiación el concurso de acreedores de la empresa titular de la operación: si el contrato quedaría resuelto o, por el contrario, sería posible rehabilitarlo o continuar con el mismo.

Conclusiones
Tan importante resulta que las condiciones de la oferta de financiación sean claras y comprensibles para el empresario, como que la empresa, antes de tomar una decisión de solicitar la financiación y firmar la operación, además de valorar las condiciones económicas y financieras, haya tenido en cuenta las cuestiones que brevemente hemos expuesto.

Todo ello va a permitir al empresario elegir dentro del amplio catálogo de productos bancarios, el que más se adecue a sus necesidades, evitando así la asunción de costes innecesarios.

De este modo, adoptará una decisión informada, pues conocerá los escenarios que puedan producirse durante el desarrollo de la relación contractual con la entidad financiera, y los riesgos jurídicos y patrimoniales derivados de esta relación.