Regulatory & Compliance  Deloitte (Levante)

La reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha resuelto numerosas dudas interpretativas surgidas a raíz de la implantación, a finales del año 2010, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En la redacción inicial se determinó que existiría responsabilidad penal para las personas jurídicas cuando el delito hubiese sido cometido por no haberse ejercido un debido control sobre, entre otros, los trabajadores de la sociedad.

Sin embargo, la redacción no desarrolló cuáles deberían ser las características del debido control a llevar a cabo. Esta falta de definición por parte del legislador generó un gran número de dudas interpretativas acerca de cómo y quién debería llevar a cabo ese debido control exigible. Para resolver estas cuestiones, la nueva reforma del Código Penal incorpora los elementos que debe contener ese debido control y que son los siguientes:

1º. Identificar las áreas de riesgo.
2º. Establecer los procedimientos que definan cómo debe actuar la persona jurídica en su actividad profesional.
3º. Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros para impedir la comisión de delitos.
4º. Obligar a los empleados a informar de los riesgos que observen en su actividad.
5º. Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento del modelo.
6º. Realizar una verificación periódica del modelo.

Finalmente, el modelo exige, como garantía de eficacia en los casos de sociedades que no sean de pequeñas dimensiones, que la supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo, haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control, o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar los controles internos de la organización.

Este último requisito, que resulta esencial para obtener la exención en el caso de la comisión de delitos por parte de las personas con poder de decisión en las organizaciones, lleva implícita una nueva responsabilidad para las personas jurídicas, que se concreta en el desarrollo de un órgano de supervisión y cumplimiento del modelo.

Órgano de supervisión del modelo
En este sentido, surgen numerosas preguntas acerca de este nuevo órgano: ¿quién deberá encargarse?, ¿debe de ser una persona de dentro de la organización o alguien externo?, ¿ha de asumir este rol una persona física o puede ser un órgano colegiado?, ¿qué facultades debe tener este órgano?

A la hora de enfocar la implantación de un órgano de supervisión en la organización, la primera pregunta debería ser: ¿existe una cultura de cumplimiento en mi compañía?

En la respuesta se esconden muchos elementos definidores de la realidad de una persona jurídica en materia de cumplimiento normativo y prevención de riesgos penales: la concienciación de una ética empresarial por encima de la orientación al resultado; el grado de profesionalización de los órganos directivos de la organización; la importancia que se le otorga a los procedimientos en el desarrollo del trabajo, etc. Dependiendo de la respuesta se deberá decidir acerca del perfil de la o las personas que deberán asumir ese rol, así como las herramientas de control a su disposición.

Por otra parte, a través de las funciones que la norma encomienda a este responsable, podemos definir las cualidades que debe poseer.

En primer lugar, es obvio que para identificar los riesgos debe conocer cuáles son y, por lo tanto, el conocimiento jurídico será una condición sine qua non para el desarrollo eficiente del trabajo. Este conocimiento será esencial a la hora de determinar el posible impacto de cada uno de los riesgos identificados. Con ello no pretendemos descartar de la función de compliance a aquellos que no posean un conocimiento profundo de la norma, pero sí es necesario recalcar que será necesario contar con un asesoramiento experto en esta materia, ya sea contando con los recursos de la empresa o por medio de la externalización.

Por otra parte, de la redacción de la norma trasciende la necesidad de conocer profundamente el sector en el que opera la organización, para así poder definir dónde se encuentran los posibles focos de riesgo en los procesos existentes. Solo a través de este conocimiento podrá definirse la vulnerabilidad ante los riesgos identificados.

El tercer elemento que define las habilidades de este órgano de cumplimiento es la independencia. Tal vez sea el elemento más importante, ya que un modelo de prevención de delitos que no garantiza la autonomía de control y supervisión será considerado ineficiente y una vía para tratar de cumplir la norma desde un punto de vista meramente formal.

Por si esto no fuera suficiente, la existencia de un órgano “dependiente” de la dirección, desincentivaría a los empleados en el cumplimiento de su obligación de informar sobre delitos que identifiquen en la organización, generando así otra evidencia de ineficiencia en el cumplimiento.

Órgano adaptado a cada organización
En definitiva, la elección del órgano de supervisión dentro de cada organización parte del autoconocimiento de la propia entidad por parte de sus responsables. En función de los factores evidenciados, se deberá optar por el órgano de prevención de delitos que mejor y de forma más coherente pueda funcionar desde el punto de vista de dotación de medios.

Un órgano de supervisión eficiente debe contar con un profundo conocimiento en materia jurídica, un conocimiento exhaustivo en cuanto a las actividades desarrolladas por la compañía y unas garantías de independencia y medios demostrables.

En muchas organizaciones la solución puede encontrarse dentro de la propia persona jurídica, pero no cabe ninguna duda de que en un gran número de entidades, la vía para aunar todas las cualidades que debe tener un órgano de supervisión adecuado solo podrá ser la utilización de recursos internos con el apoyo y supervisión de recursos externos especializados en la prevención de delitos y el cumplimiento normativo.