Epifanio Pérez de Viñaspre, Isabel Gandía y Carmen M.ª Zarzo, abogados de Tomarial Abogados y Asesores Tributarios

Epifanio Pérez de Viñaspre

El legislador, consciente de que una de las  causas de la crisis económica ha sido la mala actuación de los administradores societarios, lleva varios años dirigiendo sus esfuerzos a subsanar estos defectos. El último intento es la Ley 31/2014, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo.

Las principales novedades introducidas por la norma se proyectan sobre tres grandes esferas que afectan al régimen jurídico del órgano de administración.

a) Tipificación de deberes y exigencia de responsabilidad

En primer lugar, se regula mejor la exigencia de responsabilidad de los administradores buscando, en última instancia, mejorar la profesionalidad de los mismos.

En concreto, se tipifican de forma más precisa los deberes de lealtad y diligencia y se prevé expresamente que su incumplimiento dará lugar no solo al resarcimiento del daño causado, sino también a la devolución a la sociedad del enriquecimiento injusto obtenido por el administrador (claw-back). Es decir, frente a la situación actual en la que el administrador que actuaba deslealmente solo respondía del daño causado a la sociedad, ahora se le puede reclamar en lo que se ha enriquecido injustamente.

Isabel Gandía

Por otro lado, en caso de infracción del deber de lealtad se facilita la interposición de la acción social de responsabilidad, permitiendo su ejercicio de forma directa, sin que sea necesario esperar a la celebración de la junta de socios. 

Asimismo, se produce una ampliación del alcance de la responsabilidad (extensión subjetiva de la responsabilidad) pues, por un lado, se define legalmente al administrador de hecho en línea con la jurisprudencia actual, que queda sujeto al mismo régimen de responsabilidad que los administradores de derecho; y por otro, se hace responder al representante persona física del administrador persona jurídica y a los apoderados generales como si fueran administradores.

Esta ampliación no deja de plantear dudas importantes, a saber: ¿Cómo responde, si es que responde, el representante de una persona jurídica administrador respecto de los hechos acaecidos antes de la entrada en vigor de la reforma? Dicho sea de otra forma, ¿se aplica retroactivamente la reforma a hechos anteriores a su entrada en vigor?

b) Mejor regulación del consejo de administración

Carmen M.ª Zarzo

En segundo lugar, se regula con detalle el régimen de funcionamiento y organización del consejo de administración, que deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre. Los consejeros deberán asistir personalmente a las sesiones del consejo y en caso de representación, los consejeros no ejecutivos solo podrán delegar en otro consejero no ejecutivo.

Asimismo, se incorpora la necesidad de celebrar un contrato de administración entre la sociedad y aquellos consejeros a los que se atribuyan funciones ejecutivas, que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. En dicho contrato, se detallarán todos los conceptos objeto de retribución en el desempeño de las funciones ejecutivas, no pudiendo ser remunerados por la realización de funciones que no estén debidamente detalladas en el contrato.

En el caso de no formalizarse dicho contrato entre el consejero ejecutivo y la sociedad, todo lo que perciba el consejero será considerado ilícito y no podrá deducirse fiscalmente como gasto, debiendo devolver a la sociedad dichos cobros, en aplicación de la extensión subjetiva de responsabilidad comentada anteriormente.

Facultades indelegables

Y más importante aún, se incluye un nuevo artículo 249 bis, con expresión de las facultades indelegables, con el fin de reservar al consejo de administración las decisiones más importantes relativas al núcleo esencial de la gestión y supervisión de la sociedad. Por ejemplo, la aprobación del plan estratégico o de negocio, los objetivos de gestión y presupuesto anuales, y la determinación de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales, en el caso de sociedades cotizadas; o la supervisión del funcionamiento efectivo de las comisiones en las sociedades no cotizadas. 

c) Nueva regulación de la retribución de los administradores

Finalmente, en tercer y último lugar, se introducen grandes novedades en materia de retribución de los administradores. En efecto, por primera vez, se recogen en la Ley los criterios que han de seguir las retribuciones, facilitando con ello la exigencia de responsabilidad. El sistema de retribución de los miembros del órgano de gobierno de la sociedad deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad en el largo plazo.

La remuneración deberá ser razonable, acorde con la situación económica de la compañía, y guardar proporción con las funciones y responsabilidades que hayan sido atribuidas al administrador. Igualmente, en el caso de sociedades cotizadas, la política de retribuciones deberá ser aprobada por la junta, previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.

En definitiva, con esta reciente reforma, el legislador intenta reforzar la protección de las sociedades de capital frente a las actuaciones de sus administradores, buscando su profesionalidad, exigiéndoles un mayor grado de diligencia y lealtad, y facilitando la exigencia de responsabilidades por parte de los socios. Veremos si en la práctica se consigue el propósito del legislador. Pero, lo único seguro, de momento, es que las sociedades deberán adaptarse a estas modificaciones en la primera junta general que se celebre con posterioridad al 1 de enero de 2015. 

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