Cuando el concurso no es suficiente

Socio del Departamento Mercantil de Garrigues

OLYMPUS DIGITAL CAMERAEl artículo 176 bis de la Ley Concursal, introducido en la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, establece un supuesto especial de conclusión del concurso: por insuficiencia de la masa activa. De acuerdo con el citado precepto, para que tenga lugar la conclusión del concurso por esta causa se requiere que el patrimonio del concursado resulte insuficiente para satisfacer los créditos contra la masa, y que no se prevea el ejercicio de la acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso como culpable.

Concurriendo estas circunstancias, y tan pronto como tenga conocimiento de la insuficiencia de la masa activa, la administración concursal lo pondrá en conocimiento del juez del concurso y aplicará la masa activa al pago de los créditos por el orden de prelación establecido legalmente.

Concluida la distribución del patrimonio del concursado, la administración concursal deberá emitir un informe, afirmando justificadamente que el concurso no será calificado como culpable y que no existen acciones pendientes de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros, o bien que lo que se pudiera obtener de tales acciones no sería suficiente para el pago de los créditos.

Este informe se presentará al juez y se pondrá a disposición de todas las partes personadas por un plazo de quince días, transcurrido el cual sin haberse formulado oposición, se acordará mediante auto la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa.

Pero, a mayor abundamiento, el apartado cuarto del artículo 176 bis prevé la conclusión del concurso en el mismo auto de declaración, cuando el juez aprecie “de manera evidente” que la masa activa no resultará suficiente para satisfacer los créditos previsibles, ni parezca posible el ejercicio de acción de reintegración, impugnación o responsabilidad de terceros. En este caso, pues, la conclusión del concurso tiene lugar de forma casi automática, en el mismo auto de declaración, y sin que se haya realizado en principio liquidación o reparto de ninguna clase de los bienes y derechos que integren la (insuficiente) masa activa.

Por su parte, el artículo 178 de la Ley Concursal, en la redacción dada por la misma Ley 38/2011 antes citada, dispone en su apartado tercero que: “La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica, acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento, conteniendo testimonio de la resolución firme”.

Problemática peculiar

Así las cosas, parece que la Ley impone la extinción de la personalidad jurídica, así como la cancelación de los asientos registrales correspondientes a la sociedad que sea declarada en concurso de acreedores, siempre que su patrimonio resulte inferior al valor de los créditos contra la masa, y ello –y aquí se presenta la problemática de la que trataremos en el presente artículo–, aun cuando la conclusión se acuerde en el mismo auto de declaración de concurso y sin que, por tanto, se haya efectuado previa liquidación o adjudicación de dicho patrimonio.

De este modo, el patrimonio de la extinta persona jurídica entra en una suerte de periodo de latencia, que ocasiona numerosos e importantes problemas respecto a la titularidad de los bienes y derechos que lo integran. Así, por ejemplo, no podrían ser enajenados los bienes inmuebles del concursado, ni siquiera cuando el precio fuera a ser aplicado en pago de los acreedores, puesto que el titular registral (la extinta sociedad) carecería de la necesaria capacidad jurídica y de obrar para efectuar los negocios de enajenación.

Quedarían asimismo vacantes las acciones o participaciones que la sociedad extinguida ostentara en otras sociedades mercantiles, como también se extinguirían los arrendamientos, los préstamos y cualesquiera otras relaciones jurídicas, debido a la súbita extinción de la personalidad jurídica de una de las partes.

En sentido estricto, la extinción de un sujeto titular de bienes o derechos, sin atribución de los mismos, motivaría que tales bienes o derechos pasaran a ser “res nullius” y, por tanto, susceptibles de ocupación en el caso de los bienes muebles (exartículo 610 del Código Civil), y propiedad de la Administración General del Estado en el caso de los inmuebles (exartículo 17 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas).

En vista de este injusto resultado, se hace necesario buscar soluciones alternativas que profundicen en el espíritu de la norma, entre las que podemos destacar, en primer término, la interpretación conjunta del apartado 4 del artículo 176 bis, con el régimen de liquidación previsto por el mismo artículo, de manera que no resulte posible la extinción de la personalidad jurídica sin que se haya producido una liquidación concursal previa.

De acuerdo con esta interpretación, que ha sido avalada por parte de la doctrina y también por algún sector jurisprudencial (ver auto del Juzgado de los Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca de 22 de febrero de 2012 y autos del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de 24 de octubre de 2012 y de 3 de diciembre de 2012, entre otros), la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad concursada no puede extenderse a los supuestos de conclusión del concurso en el mismo auto de declaración, cuando el deudor sea titular de bienes, derechos u otras relaciones jurídicas pendientes.

En consecuencia, la extinción solo podrá tener lugar cuando, en el momento de la declaración de concurso, el deudor no ostente bienes o derechos en absoluto, o bien cuando, siendo titular de bienes o derechos (aunque insuficientes para el pago de los créditos), se haya hecho liquidación de los mismos en la forma establecida en el artículo 176 bis.

En caso contrario, parece que la alternativa debería pasar por que el juez que haya acordado la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, y consiguiente extinción de la personalidad jurídica de la sociedad deudora, habría de autorizar expresamente los actos relativos a los bienes o derechos que fueran de la titularidad de aquella, determinando en cada caso la persona competente para llevarlo a cabo y el título que le habilita.

En función de la construcción doctrinal y jurisprudencial aceptada, los actos de liquidación de bienes y derechos habrían de ser llevados a cabo, o bien por la propia sociedad bajo autorización del Juez, entendiendo que su personalidad jurídica continúa de algún modo hasta la completa extinción de las relaciones jurídicas de que fuera titular; o bien por los socios, admitiendo una suerte de sucesión universal, en virtud de la cual estos adquirirían en comunidad la posición jurídica de la sociedad, si bien esta última solución nos ofrece serias dudas en cuanto que es característico de las sociedades de capital la separación del patrimonio de la sociedad respecto del patrimonio de los socios, en lo tocante a la responsabilidad ligada a cada uno de esos patrimonios.

En todo caso, ante la deficiente reglamentación de esta materia, continúa quedando al arbitrio del juez acordar la conclusión del concurso cuando el concursado sigue siendo titular de bienes y derechos, así como determinar las consecuencias de su resolución.

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