El pasado 31 de diciembre terminó el plazo para la puesta en marcha de las instalaciones adjudicatarias de la subasta de régimen retributivo específico (RRE) convocada por el RD 359/2017. Esta fecha pone fin al calendario de la última subasta convocada por el Ministerio, tras la publicación del RD 413/2014.

Según las últimas previsiones, el 70 % de las instalaciones adjudicatarias de RRE lograron la “puesta en marcha” en plazo, mientras que el 30 % restante podría enfrentarse a la pérdida de RRE y a la ejecución de los avales depositados.

La normativa aplicable a la subasta imponía a los adjudicatarios la obligación de prestar “garantías” en favor de la Administración y establecía un calendario de ejecución de los proyectos por “hitos” que llevaba asociado un esquema de liberación/ejecución de los avales anudado al vencimiento de los “hitos” regulatorios. La falta de cumplimiento del último hito –acta de puesta en marcha e inscripción en el Registro de Régimen Retributivo Específico (Eride)– podría conllevar la pérdida del RRE y la ejecución de los avales.

En este contexto, se han puesto en duda la legalidad de la revocación del RRE y la ejecución de los avales cuando el incumplimiento de los “hitos” no es imputable a los promotores, sino a la Administración o al gestor de red.

La falta de cumplimiento del último hito podría conllevar la pérdida del RRE

La respuesta a estas cuestiones debe partir de un análisis caso por caso. Aquí recogemos algunas ideas respecto de los supuestos que, en nuestra experiencia, pueden resultar más habituales.

El primer supuesto que se plantea es aquel en el que, aunque el promotor haya solicitado el acta de puesta en marcha y la inscripción en el Eride en plazo (incluso el último día), la Administración resuelve con posterioridad a la fecha legalmente establecida.

Problemas similares se plantearon con la aplicación del RD 1578/2008 y del RDL 6/2009. Los tribunales consideraron que estos retrasos no pueden acarrear consecuencias para los particulares cuando no les son imputables. La idea clave es la concurrencia de la “debida diligencia” del promotor en el cumplimiento de las obligaciones normativas y la proporcionalidad de la actuación administrativa. Esta jurisprudencia –se dice– podría resultar aplicable a las cuestiones derivadas de las subastas de RRE.

Se ha planteado si cabría imponer estas consecuencias cuando la no obtención en plazo de las autorizaciones eléctricas previas al acta de puesta en marcha –la autorización administrativa previa y de construcción– es imputable al retraso sustancial e injustificado de la Administración.

El principio de que la Administración no puede beneficiarse de sus propios incumplimientos –se dice– podría argumentarse como excepción al ejercicio de estas potestades. Las posibilidades de éxito de este argumento dependerán, en buena medida, de la diligencia del promotor al ejecutar el proyecto y de la distorsión provocada por el retraso o inactividad de la Administración.

Mayores problemas se plantearían si el incumplimiento de los “hitos” fuera imputable a otras administraciones distintas de la Administración energética (como la ambiental/urbanística). No obstante, el concepto de “unidad de la Administración” podría servir para sortear este escollo.

El supuesto más problemático sería aquel en el que el incumplimiento de los “hitos” fuese imputable al gestor de red, y no a la Administración. Dependiendo de las circunstancias, este extremo podría no cerrar la puerta al argumento de la desproporción de aplicar con toda rigurosidad las referidas consecuencias.

Nuevamente, respecto del RD 1578/2009 y del RDL 6/2009, los tribunales resolvieron recursos de promotores que alegaban que el incumplimiento de los “hitos” era consecuencia del retraso injustificado del gestor de red y concluyeron que un leve retraso resulta “asumible” si de las circunstancias concretas se infiere que la diligencia del promotor revela la desproporcionalidad de la rigurosidad de la actuación administrativa.