El Real Decreto-ley 9/2020 contiene una inédita prohibición para extinguir contratos de trabajo justificados en fuerza mayor y causas económicas, técnicas, organizativa y de producción a raíz de las circunstancias extraordinarias generadas por COVID-19 que está generando una encendida controversia de la más diversa índole.

Por ejemplo, desde el punto de vista constitucional ¿se trata de una restricción inconstitucional del derecho a la libertad de empresa?; desde el laboral ¿todo despido será calificado como improcedente o existe el riesgo que tales despidos sean considerados nulos?.

También desde una perspectiva económica ¿será eficaz para contener la temida destrucción del tejido empresarial ante una crisis cuya profundidad y duración son todavía desconocidas? Y, por último, en el plano concursal ¿nos abogará esta prohibición -y, si acaso, en el caso de ERTE el compromiso de mantenimiento del empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad- a un incremento de los concursos de acreedores como último instrumento para gestionar las insolvencias sobrevenidas?

Para el supuesto que éste sea el caso, recapitulamos el procedimiento para acometer extinciones de contratos de trabajo en el seno de los procedimientos concursales y, en su caso, cómo interactúan los juzgados de lo mercantil y órganos jurisdiccionales del orden social.

La normativa concursal en relación con los contratos de trabajo se circunscribe al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Ley Concursal y a lo dispuesto en la Disposición Adicional Décima del Real Decreto-ley 8/2020 respecto de los ERTE y reducciones de jornada. Este precepto, regulador de los efectos del concurso sobre los contratos de trabajo, queda de facto alterado o, si se quiere, parcialmente mutilado por el Real Decreto-ley 9/2020, en relación a las alternativas que proporciona al deudor, a la administración concursal y a los trabajadores para adaptar los recursos humanos del deudor a la realidad de su actividad durante la tramitación del concurso, evitando así la generación de créditos contra la masa prescindibles que frustren el éxito del concurso.

El artículo 64 guarda similitudes con el procedimiento establecido en el Estatuto de los Trabajadores para la extinción colectiva de los contratos de trabajo y asume que el supuesto de hecho originador de los despidos colectivos por causas económicas concurre en una empresa que sufre una crisis de liquidez que le imposibilita poder atender regularmente sus obligaciones exigibles, y más aún cuando la extinción es debida a la decisión de liquidar la empresa en el seno del concurso.

No obstante, la concursada ha de acreditar las causas motivadoras de la medida extintiva, así como los objetivos que se pretenden alcanzar con dicha medida. También en sede concursal, se prevé la celebración de un periodo de consultas solo exceptuado en el caso de que la administración concursal acompañe un acuerdo con la representación de los trabajadores sobre el contenido de la medida propuesta.

Con todo, la intervención y supervisión del juez del concurso durante la tramitación del expediente constituye igualmente una salvaguarda de los derechos de los trabajadores. Ciertamente, las partes intervinientes pueden recabar el auxilio judicial cuando consideren que otros actores, tales como empresas del grupo, deben ser llamados al periodo de consultas con el ánimo de recabar datos para la preparación de la memoria justificativa de las medidas solicitadas.

Esa intervención judicial se complementa con la actuación de la autoridad laboral que debe emitir informe preceptivo no vinculante sobre la medida propuesta. En defecto de acuerdo entre las partes -de haberlo, el Juez dictará Auto aprobando el acuerdo salvo que aprecie fraude, dolo, coacción o abuso de derecho-, la decisión sobre la autorización o denegación de la medida extintiva corresponde al juez del concurso mediante Auto, revisable en suplicación ante la jurisdicción social.

Nos parece que la medida contemplada en el artículo 2 del Real Decreto-ley 10/2020, así como el compromiso de mantenimiento del empleo durante los seis meses posteriores a la reanudación de la actividad en caso de ERTE, va a tener una incidencia relevante en los concursos de acreedores en curso y en aquellos que se tramiten tras la finalización del estado de alarma al reducir el margen de actuación tanto de las empresas como, ulteriormente, de la administración concursal y presumiblemente agrave la situación de las empresas concursadas y, por extensión, de sus acreedores.

En la interpretación y aplicación de estas nuevas medidas no debería olvidarse que las empresas concursadas ya tienen limitada su libertad de actuación al encontrarse intervenidas judicialmente a través de la administración concursal, lo cual debería despejar toda sospecha sobre posibles abusos de derecho.