Abogado del Departamento de Derecho Público. Uría Menéndez

Las nuevas Directivas sobre contratación pública y sobre contratos de concesión deberían haber sido transpuestas al derecho interno antes del 18 de abril de 2016, pero la transposición solo ha sido parcialmente realizada. España ha incumplido el plazo dado por las autoridades de la Unión para adaptar nuestra normativa de contratación, lo que coloca a los operadores económicos en una indeseada situación de incertidumbre, esa maldita palabra que tanto daño está haciendo a nuestro sistema productivo y cuyo uso frecuente es moneda común en toda conversación profesional que se mantiene en estas fechas.

El incumplimiento del Estado no impide que las nuevas Directivas de contratación se apliquen. La normativa no transpuesta despliega directamente su eficacia en las relaciones entre el Estado incumplidor y el ciudadano, es el llamado efecto directo vertical. La aplicación directa será siempre proadministrado, y el Estado no podrá oponer en perjuicio de un ciudadano el contenido de una Directiva no transpuesta.

Esta situación tiene especial transcendencia en un ámbito tan regulado como el de la contratación pública y obligará a las Administraciones a realizar un doble examen de legalidad, ya que, en caso de contradicción entre la norma nacional y la comunitaria, deberá primar esta última. Para facilitar este trabajo, la Junta Consultiva de Contratación del Estado ha publicado su Recomendación (no vinculante) a los órganos de contratación en aplicación de las nuevas directivas de contratación pública.

La Recomendación analiza cuestiones de gran importancia, como por ejemplo, la incidencia que tiene la regulación, por primera vez a escala comunitaria, de los contratos de concesión de servicios. La nueva normativa exige que en estas concesiones se transfiera efectivamente el riesgo operacional al contratista, lo que coloca en la esfera del riesgo-negocio la recuperación íntegra de las inversiones realizadas no amortizadas o la cobertura de los costes incurridos en la explotación de las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. Esta previsión podría plantear problemas de encaje con un principio clásico del derecho español, la interdicción del enriquecimiento injusto, que ha venido garantizando, en muy buena medida, la indemnidad de los concesionarios.

Otro de los cambios a los que una mayor transcendencia se le atisba es el que tendrá lugar en sede de recurso especial en materia contractual. Los tribunales administrativos de contratación pública españoles se han pronunciado ya sobre este particular en el documento denominado “Los efectos de las directivas de Contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva Ley de Contratos del Sector Público”. Esta guía plantea importantes cambios y constituye una excelente muestra de cuál va a ser el modus operandi futuro de estos órganos.

Por un lado, los tribunales consideran que su ámbito de actuación se ha visto ampliado, por lo que podrían conocer de los aspectos relacionados con los contratos de gestión de servicio público que estén sujetos a regulación armonizada, aun cuando la actual normativa restringe esta posibilidad y exige que los contratos tengan una duración superior a cinco años e impliquen unos gastos de primer establecimiento superiores a 500.000 euros.

Por otro lado, los tribunales administrativos contractuales manifiestan que este nuevo marco les permitirá resolver acerca dematerias sobre las que hasta ahora carecían de competencias, tales como las modificaciones o resoluciones contractuales. Este punto adquiere una especial significación, pues abre una nueva vía de impugnación para los adjudicatarios, precisamente, ante unos tribunales que se han convertido en una pieza clave del sistema por su eficiencia (gratuidad y rapidez en la resolución —40 días de media—) y su gran acogida y reconocimiento (apenas se recurren el 9 % de sus resoluciones ante la jurisdicción contencioso-administrativa).

Otras incógnitas quedarán sin resolver hasta que las nuevas Cortes Generales, que resulten de la celebración de las próximas elecciones, traspongan la Directiva por medio de la nueva Ley de Contratos. Un ejemplo de ello es el tratamiento final que se dispensará a los límites de las modificaciones contractuales que tantos quebraderos de cabeza están ocasionando a los operadores económicos. La vigente Ley de Contratos obliga a resolverlos cuando la modificación no esté prevista en el contrato y supere el 10 % del precio de adjudicación, mientras que las nuevas Directivas permitirían elevar esta barrera hasta el 50 %.

Estas son, a modo de ejemplo, algunas de las numerosas cuestiones suscitadas en el escenario generado por la falta de trasposición en plazo de las nuevas Directivas. La falta de transposición obligará a un ejercicio de interpretación susceptible de generar inseguridad jurídica en un ámbito, como el de la contratación pública, que representa aproximadamente el 18,5 % de nuestro PIB. Por ello, es fundamental que una de las primeras tareas de las nuevas Cortes sea acabar el trabajo comenzado en la anterior legislatura, con el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, transponiendo al derecho interno una normativa que, sin duda, plantea modificaciones de importantísimo calado en nuestro ordenamiento jurídico.