Las Cláusulas Penales han constituido un mecanismo habitual a lo largo del tiempo de tipo disuasorio respecto al incumplimiento de la contratación en general y, en el caso que nos ocupa, en el de los Pactos de Socios. Nos referimos a “enforcement” para hablar de los mecanismos llevados a cabo para obligar al cumplimiento del pacto a los socios. 

La fórmula que suele ser más frecuente en el tráfico jurídico consiste en el establecimiento de una obligación, normalmente con implicaciones monetarias, a cargo de la parte que incumple lo estipulado en el vínculo contractual. Ello no supone que sea la única fórmula posible, sino que la consecuencia que puede llevar aparejada el incumplimiento puede ser de otro tipo, como podría ser, por ejemplo, la obligatoriedad del incumplidor de transmisión de las participaciones sociales.

En aquellos supuestos en los que la Cláusulas Penal consiste en la obligación de abonar una cantidad determinada, en el caso de que se produzca el incumplimiento, su función es la de restituir un perjuicio, sustituyendo a la indemnización por daños y perjuicios, constituyendo este reemplazo en una pena de carácter sustitutivo. El establecimiento de este tipo de enforcement facilita mucho al acreedor la situación en caso de que la otra parte no cumpla con lo pactado, dado que no es necesaria la cuantificación ni la correspondiente acreditación de los daños acaecidos en el caso de tener que reclamar, puesto que, con anterioridad a que se produzca el hecho ya se encuentra fijado el mecanismo que cumple esa función resarcitoria.

Por otro lado, debemos destacar que debe diferenciarse la pena pactada de los daños y perjuicios como tales, dado que puede darse el supuesto de que el pago de la penalización no exima de una eventual reclamación de daños y perjuicios, por lo que estaríamos ante una pena de tipo cumulativo. En este supuesto, lógicamente los mencionados daños sí que deberán cuantificarse y acreditarse de la forma que corresponda.

También cabría la posibilidad de pactar que, en caso de que se produzca el incumplimiento, deba satisfacerse la penalización pactada y, además, pueda exigirse el cumplimiento de lo debido. Puede pensarse que este tipo de cláusulas son abusivas, en tanto puede suponerle al acreedor, a ojos del incumplidor, un tipo de enriquecimiento injusto.

Siempre será conveniente fijar un clausulado que concrete los distintos supuestos de incumplimiento que puedan producirse y las consecuencias que ello pueda tener, dado que la casuística puede ser muy amplia. Suele ser más habitual de lo que pueda parecer que, para el tipo de Cláusulas que estamos tratando, únicamente se especifique que cualquier incumplimiento llevará aparejada la penalización X, sin especificar las circunstancias que lo han motivado ni si hay causas eximentes. Por ello, siempre es importante una buena redacción de este tipo de cuestiones que recoja el mayor abanico posible de eventuales situaciones.