Los despachos de Antonia Magdaleno y Altair colaborarán para implantar Planes de Prevención de Riesgos Penales en las empresas

Antonia Magdaleno y Daniel Martínez

El despacho jurídico de Antonia Magdaleno y la consultora Altair | Soluciones Reales han establecido un acuerdo de colaboración para implantar conjuntamente en las empresas los Planes de Prevención de Riesgos Penales. Desde el pasado mes de julio, la existencia real de dicho Plan en una empresa afectada por un procedimiento penal puede servir para exonerar de cualquier responsabilidad delictiva a la compañía. Antonia Magdaleno y Daniel Martínez, socio de Altair, explican las claves del nuevo marco legal y del acuerdo alcanzado entre ambas firmas de servicios profesionales.

¿Qué suponen para la empresa los cambios normativos en materia de responsabilidad penal?

Antonia Magdaleno.- Nuestra tradición jurídica, que viene del Derecho romano, tenía una máxima: las empresas y las personas jurídicas, no podían delinquir por ausencia de voluntad, que es un atributo privativo de la persona física. Los responsables de los delitos societarios eran las personas físicas que actuaban en nombre de las empresas: los administradores, los apoderados, etc. La persona jurídica, como mucho, era responsable civil subsidiaria de la responsabilidad monetaria derivada del delito cometido.

Pero tras nuestra entrada en la Unión Europea, hemos ido adaptando la legislación española a la comunitaria, y esta sí contempla la posibilidad de que la persona jurídica sea sujeto activo de un delito. La adaptación en este caso se produjo en 2010 y se establecieron unas circunstancias atenuantes de la pena, entre las que se incluye la existencia de un Plan de Prevención de Riesgos Penales. La novedad, que se ha producido desde el pasado 1 de julio, es que esa circunstancia que al principio se consideraba atenuante, ahora puede ser circunstancia eximente.

Es decir, si en la empresa existe un Plan de Prevención de Riesgos Penales que cumple con los requisitos establecidos, la persona jurídica no será responsable del delito cometido. De ahí la importancia de que las sociedades implementen estos planes.

Beneficio indebido

– ¿Qué circunstancias deben concurrir para que una empresa sea sancionada?

A. M.:- La norma no se refiere a cualquier tipo de delito que se produzca en una empresa. Si un empleado le roba a un compañero, ese no es un delito del que pueda ser responsable la empresa. Ahora bien, si el empleado, saltándose las normas y aprovechando  el laissez-faire de sus superiores, pone un tornillo de una calidad inferior a la prevista, puede ser responsabilidad de la empresa.

Daniel Martínez.: – El Código Penal establece claramente que existirá conducta delictiva a los efectos de la norma que nos ocupa, cuando la protagonicen los directivos por cuenta o en nombre de la empresa, pero también cuando el protagonista sea cualquier empleado, si esa actuación tiene como resultado generar un beneficio directo o indirecto para la empresa.

– ¿La responsabilidad es de la empresa aunque ningún mando o responsable de la misma haya ordenado al operario cometer la acción delictiva?

D. M.:- Sí, por no haber hecho lo debido para evitar el delito.

– ¿Cuáles son las consecuencias para una empresa declarada culpable?

A. M.:- Habría que diferenciar entre las penas que establece el Código Penal y las circunstancias añadidas, que no están en el Código, pero que también impactan en la empresa.

Desde luego, no siempre se impondrán penas máximas, pero además de la responsabilidad civil derivada del delito -cuyo objeto es resarcir los daños causados– y, dependiendo del tipo del delito, las penas van desde una multa –que puede llegar a cuantías muy altas–, hasta la suspensión de la actividad, cierre y liquidación de la sociedad y/o de la línea de negocio donde se haya efectuado el delito. Estamos hablando de penas que pueden ser gravísimas.

D. M.:- Y además está el daño reputacional, que es tremendo. Volkswagen, además de los coches que dejará de vender, en la primera semana bajó su cotización en bolsa (redujo su valor para el accionista) un 40%.

Plan de Prevención

– ¿De qué dependerá la gradación de las penas?

A. M.:- Del tipo de delito y de la conducta desarrollada por la empresa. Podría darse el caso, aunque no es recomendable, que la empresa no tenga Plan de Prevención de Riesgos Penales, pero si lo implementa en el tiempo que va desde que se le notifica la querella hasta que se abre juicio oral, es una circunstancia atenuante. O si colabora con la justicia en el descubrimiento de pruebas, también es circunstancia atenuante.

– ¿Qué debe hacer una empresa para cubrirse de estos riesgos?

D. M.:- Implantar un Plan de Prevención de Riesgos Penales y dotarse de un órgano autónomo que lo lidere; el compliance officer.

– ¿Esto es de obligado cumplimiento para cualquier empresa?

A. M.:- Si la empresa quiere beneficiarse de eximentes en el caso de una incidencia penal, es necesario para cualquier empresa, de cualquier tamaño y que actúe en cualquier sector. Obviamente, para las pequeñas las exigencias son menores. Concretamente, en aquellas que por su tamaño presentan cuentas de pérdidas y ganancias abreviadas, la función de supervisión la puede desempeñar el propio administrador, pero incluso estas necesitan tener vigente su propio Plan de Prevención de Riesgos Penales.

Elementos del Plan

– ¿Qué elementos debe contemplar necesariamente dicho Plan?

D. M.:- Lo primero es identificar los posibles riesgos presentes en la compañía, en función de diferentes variables: actividad, implantación geográfica, etc. De ahí la importancia de incorporar en el análisis, además de la perspectiva legal, el conocimiento del negocio, para así poder evaluar los riesgos en función de su importancia y de la probabilidad de que se materialicen. De este modo, estableceremos una matriz o mapa de riesgos, que nos indicará cuáles debemos prevenir especialmente a los efectos de elaborar los protocolos de actuación.

Nosotros recomendamos aprovechar este proceso para establecer por escrito el Código de Conducta de la compañía, donde podremos ir más allá del estricto cumplimiento de la ley, contemplando cuestiones como el trato a las personas, el uso de información, regular el tema de obsequios y regalos, etc. Se trata de definir qué se puede y qué no se puede hacer en la empresa, más allá del estricto cumplimiento legal y, a partir de ahí, vendría la labor de información y formación de los empleados, porque si todo esto no se transmite y explica a la gente, no sirve para nada.

Ese listado de buenas y malas práctica en la organización debe estar en poder de todos los empleados y accesible en cualquier caso en la intranet y/o página web. Debe quedar constancia de que los empleados lo han recibido y debe fomentarse su lectura. A partir de ahí ya viene la labor de supervisión y control, que corresponde al compliance officer. Por último, como los negocios y las empresas son realidades vivas, el propio Plan debe establecer mecanismos periódicos de revisión, en la medida que cambian las circunstancias.