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Pymes y contratación pública

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Socio Dpto. Derecho Público
Garrigues
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El pasado 9 de noviembre fue publicada la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), cuya entrada en vigor, con carácter general, está prevista para el 9 de marzo de 2018. Son diversas las novedades que introduce la nueva LCSP respecto a la anterior normativa de contratación pública; no obstante, en el presente artículo quisiera centrarme y destacar aquellas relacionadas con el propósito de facilitar el acceso de las pymes a la contratación del sector público; aspecto este que constituye uno de los objetivos expresamente perseguidos por la LCSP.

El especial interés de la LCSP deviene directamente de lo dispuesto en la Directiva 2014/24/UE, en la que se alude a esta cuestión en más de ochenta ocasiones. Y no es de extrañar la preocupación del legislador por facilitar el acceso de las pymes a la contratación pública, pues no en vano más del 98 % de las empresas en la Unión Europea son pymes y, sin embargo, no acceden ni al 40 % de los contratos públicos.

De ahí que la nueva LCSP, además de incluir las medidas ya recogidas en su día en la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (elevación de umbrales para la exigencia de clasificación, simplificación de la documentación a aportar en la licitación mediante la técnica de la declaración responsable, flexibilización en la prestación de garantías, prohibición de discriminación a favor de contratistas previos, reducción del plazo de devolución de garantías y del plazo de demora en el pago por parte de la Administración para que el contratista pueda optar a la resolución contractual, régimen de comprobación de los pagos a los subcontratistas o suministradores y/o acceso al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (Rolece) a fin de participar en las licitaciones mediante UTE), avance decididamente en la introducción de nuevas medidas de apoyo a las pymes.

Nuevas medidas de apoyo
A este respecto, cabe destacar las siguientes:
> En materia de subcontratación, se habilita a los órganos de contratación para que puedan prever en los pliegos la posibilidad de efectuar pagos directos a los subcontratistas por cuenta del contratista principal; y, en tales casos, que el subcontratista pueda ceder sus derechos de cobros a terceros, de igual forma que podría hacer-lo el contratista.
> Se establece el carácter irrenunciable de los derechos de cobro del subcontratista.
> Se establece un nuevo régimen tendente a que los entes contratantes puedan comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas principales deban efectuar a favor de los subcontratistas.

Dicho régimen de comprobación de pagos a subcontratistas, potestativo para la Administración contratante con carácter general, deviene obligatorio en los contratos de obras y en los de servicios cuyo valor estimado supere los cinco millones de euros, y en los que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30 % del precio del contrato.

Estas obligaciones tendrán la consideración de condiciones especiales de ejecución del contrato, y su incumplimiento, además de otras posibles consecuencias, permitirá la imposición de penalidades, respondiendo de las mismas la garantía definitiva.
> Como medio adicional para acreditar la solvencia económica y financiera, se podrá exigir que el periodo medio de pago a proveedores por parte del empresario licitador (siempre que dicho empresario licitador no pueda presentar Cuenta de Pérdidas y Ganancias abreviada), no supere el límite que a estos efectos se establezca de conformidad con la normativa sobre morosidad.
> Por último, debemos destacar la nueva regulación respecto a la posibilidad de establecer distintos lotes a la hora de licitar los contratos. A este respecto, se invierte la regla general vigente hasta el momento, que establecía la necesidad de justificar expresamente en el expediente la división en lotes.

Por el contrario, la LCSP establece la obligación general de dividir en lotes el contrato, siempre que su naturaleza u objeto lo permitan, de tal forma que solo podrá procederse a la licitación conjunta y unificada de cada una de las partes del contrato, cuando existan “motivos válidos”, que deberán justificarse debidamente en el expediente.

Entre los posibles “motivos válidos”, la LCSP prevé el riesgo de que se restrinja injustificadamente la competencia o cuando la realización independiente de cada una de las prestaciones dificultara desde un punto de vista técnico la ejecución del contrato en su conjunto, o fuese necesaria la coordinación en la ejecución de las distintas prestaciones. En definitiva, la división del contrato en lotes deja de ser la excepción para convertirse en la regla general.

Armonización con el marco europeo
De esta forma, la LCSP traslada a nuestro ordenamiento interno las soluciones incluidas en su día en el “Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las pymes a los contratos públicos” (SEC 2008/2193) y en la Directiva 2014/24/UE, tendentes a facilitar la participación de las pymes en las licitaciones públicas, en la medida en que el volumen de tales contratos, y la burocracia exigible para participar en los mismos, sea menor.

En definitiva, la nueva LCSP sienta las bases para conseguir un impulso efectivo a la participación de las pymes, bien como contratistas principales, bien como subcontratistas, en los contratos del sector público. Lo cual, sin duda, genera nuevas expectativas y oportunidades para la mayor parte de nuestro tejido empresarial, constituido esencialmente por pequeñas y medianas empresas.

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