Administrador de Jorge Muñoz Consultores, S.L.P. y socio de la Fundación de Estudios Bursátiles y Financieros (FEBF)

Los consumidores y usuarios, en defensa de sus derechos han empezado a presentar contra las entidades bancarias y otros prestamistas, reclamaciones extrajudiciales y a acudir a los tribunales para la reclamación por abusivas de determinadas cláusulas incluidas en los préstamos hipotecarios, es de destacar entre los gastos, los que corresponden al Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD).

Las razones por las que entiendo que los prestatarios pueden recuperar el 1 % del ingreso de actos jurídicos documentados que pagaron en virtud de una cláusula declarada abusiva según la STS. 23 de diciembre de 2015 2658/2013.

El R.D.L. 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del ITPAJD, indica en su artículo 1:
“1. El ITPAJD…, gravará:
3.º Los actos jurídicos documentados.
El artículo 7 se refiere al hecho imponible, figura: B) La constitución de derechos reales.
El artículo 8, sujetos pasivos, que en la “en la constitución de derechos reales, es aquel a cuyo favor se realice este acto”.
El impuesto de Actos Jurídicos Documentados sujeta a gravamen “a) Los documentos notariales” (Artículo 27) y será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan (Artículo 29).

Por lo tanto, la formalización del préstamo hipotecario en escritura pública está sujeta al pago del ITPAJD cuya cuota varía dependiendo de cada comunidad autónoma. En la Comunidad Valenciana es del 1 %.

La cuestión que se plantea es determinar a quién corresponde el pago del ITPAJD en el préstamo hipotecario.

El tema en cuestión es confuso debido a la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 152/2017 de 28 de marzo, y la STS 27 de marzo de 2006 estiman que son del “adquirente” entendiendo como tal el prestatario, el cliente.

En un préstamo hipotecario, no cabe hablar de “adquirente”, otra cosa distinta es que el préstamo se formalice en unidad de acto con un contrato de compraventa de un inmueble, de ahí la confusión. En la compra del inmueble, el sujeto pasivo es el adquirente (comprador). En el préstamo hipotecario es el prestamista el que adquiere el derecho de ser acreedor hipotecario inscrito que le otorga el estatus de poder ejecutar la hipoteca con los privilegios establecidos en la LEC.

La STS 23 de diciembre del 2015 2658/2013 consideró nulas las cláusulas que imponen al consumidor los costes derivados de la formalización del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco, como p.ej. ITPAJD. Así podemos leer en la misma lo siguiente:
“En lo que respecta a la formalización de escrituras notariales…el arancel de los notarios y el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho... Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

La entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil… «será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese”.

Por eso, el ITPAJD es a cargo del banco prestamista la mayoría de las veces, en lo que se refiere a la constitución de la hipoteca y, en todo caso, la expedición de copias, actas y testimonios que interese y que a través de esta cláusula litigiosa carga sobre la venta parte.

A juicio del que suscribe y a tenor del análisis del marco jurídico aplicable STS de 23 de diciembre de 2015, S.A.P. de Madrid Secc. 28ª de 24 de julio 2013, RDL 1/2007 de 16 de noviembre del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; S.A.P. de Valencia Sección 9ª de 27 de abril de 2016; Art. 145 L.H. y 1875 del Código Civil; Art. 517 de la LEC y 681 del R.D. 828/1995 de 29 de mayo por el que se aprueba el Reglamento del ITPAJD podemos concluir que:

Cuando se formaliza la escritura de préstamo hipotecario aisladamente del contrato de compraventa del inmueble, el “adquirente” es el prestamista (sujeto pasivo).

Cuando en unidad de acto se formaliza conjuntamente la escritura de compraventa y la hipoteca, hay dos adquirentes: el prestamista adquiere un derecho a la hipoteca y el prestatario adquiere la propiedad gravada con el bien inmueble.

Que próximamente la Sala 3ª del TS y la Sala 1ª del TS unificarán criterios respecto de quién debe ser tenido ¡como adquirente en el préstamo con garantía hipotecaria.

Que la sala 1ª del Tribunal Supremo tiene muy claro que el adquirente del derecho de hipoteca es la entidad prestamista en el seno de un contrato con garantía hipotecaria y que es nula por abusiva la cláusula que impone al prestatario al pago del ITPJ.