Art. 348 bis LSC, “verano caliente” para las juntas generales

Socio y Profesor Titular Derecho Mercantil MA Abogados

2017-marzo-opi-MA-SalinasAunque parecía que nunca iba a llegar y todavía hay muchos profesionales que creen que el legislador terminará poniéndole freno, la realidad es que, desde el 1 de enero de 2017 ha entrado en vigor el art. 348 bis LSC que, en esencia, significa que en toda sociedad de capital que no sea cotizada (sea SA o SL), que tenga más de cinco años de antigüedad, si la Junta General Ordinaria no acuerda un reparto mínimo de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles, los socios que hayan votado a favor de dicho reparto tienen un mes para ejercitar su derecho de separarse de la sociedad.

Es decir, si tenemos una sociedad limitada en la que haya tres socios, cada uno con un 33 % del capital social, si dos socios están de acuerdo en no repartir dividendos, y el tercero a favor, dicho tercer socio puede obligar a que la sociedad le abone el 33 % del valor de la empresa en dinero. Lo que, obviamente, puede suponer un gravísimo problema económico para la sociedad. Aunque, sin duda, es una oportunidad para los socios minoritarios de tantas y tantas sociedades que viven “prisioneros” de las mismas.

Planteado el problema, lo que queremos es ser prácticos y describir, de forma muy esquemática, las opciones que tienen ante sí los socios mayoritarios y minoritarios:

Los socios mayoritarios
Si la sociedad está bien avenida y para evitar cambios de opinión de los posibles socios minoritarios, unifique en el tiempo formulación y aprobación de cuentas. De esta forma, se puede evitar sorpresas que, formuladas unas cuentas sin reparto de dividendos en marzo, llegue junio y algún socio sorpresivamente vote por un reparto del 33 %.

A pesar de que existen voces discordantes, creemos que no es posible modificar los estatutos para restringir el derecho del art. 348 bis LSC. Lo que sí es posible, e incluso deseable, es regular en los estatutos que el pago de los dividendos se pueda hacer a plazos, o incluso que se pueda, a elección del socio, recibir el dividendo in natura. No soluciona del todo el problema, pero sin duda lo mitiga.

Si se prevén problemas, las opciones que quedan, si existen beneficios repartibles del ejercicio, son:
> Retrasar al máximo la celebración de la Junta General Ordinaria, para ganar tiempo para generar la liquidez necesaria.
> Proponer el reparto de un dividendo mínimo. Al ser solo del ejercicio en curso y solo del beneficio de explotación derivado del ejercicio del objeto social, siempre va a ser una cantidad mucho menor para la sociedad que un posible ejercicio del derecho de separación por los socios minoritarios.
> Proponer un plazo de pago de dicho dividendo que evite tensiones de tesorería.

Por desgracia, podría perfectamente suceder que la sociedad, teniendo beneficios, no tenga ni pueda conseguir liquidez para el pago de dividendos. Aquí es donde, a tenor del artículo 348 bis LSC, poco se podría hacer. Pero, en nuestra opinión, estamos convencidos de que esta norma, al ser tan deficiente desde el punto de vista técnico, seguro que va a ser interpretada de forma flexible por los tribunales.

Por ejemplo, admitiendo que su ejercicio pueda ser denegado como abusivo si compromete la viabilidad de la empresa. O admitiendo el pago a plazos de los dividendos, aunque no conste en los estatutos. O admitiendo el pago a plazos del reembolso del derecho de separación, si la viabilidad de la sociedad se encuentra comprometida.

Socios minoritarios
Con respecto a los socios minoritarios, nuestro consejo es muy sencillo y muy claro: que ejerciten sus derechos, pero que den facilidades para que no entorpecer y/o comprometer, en la medida de lo posible, el funcionamiento y/o la viabilidad de la compañía.

Todas las dudas y problemas prácticos que sin duda va a generar esta norma hacen más que probable que, si la cuestión se judicializa, los tribunales hagan una aproximación flexible al tenor literal del art. 348 bis LSC. Por ello mismo, “hay que ser bueno y parecerlo”. La mayoría sin duda va a intentar presentar a los minoritarios como una amenaza para la continuación de la empresa, con lo que todo ello significa de posibles situaciones concursales o despidos de trabajadores.

Por ello mismo, es importante que el socio minoritario, si propone el pago del dividendo, dé facilidades para que se pueda pagar sin comprometer el día a día de la empresa. Y si finalmente puede pedir el derecho de separación, que ofrezca facilidades para que no comprometa más de lo imprescindible el funcionamiento social.

De esta forma se garantizará algo con lo que estamos totalmente de acuerdo: que un socio de una sociedad de capital, es socio para ganar dinero si hay beneficios, pero también tiene la obligación de que, si es posible, lo haga intentando interferir o dañar lo menos posible el funcionamiento de la sociedad.

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