Director del Departamento Mercantil  Grant Thornton

En el momento en el cual las compañías empiezan a tener problemas de liquidez y dificultades para atender sus pagos, surge la pregunta sobre el momento de presentar la solicitud de concurso de acreedores y la reticencia comprensible a hacerlo, máxime cuando en nuestro país más del 90 % de los mismos acaban con liquidación. No obstante, una presentación tardía de dicha solicitud puede acarrear duras consecuencias para sus administradores en caso de declaración culpable del concurso, lo que obliga que los mismos deban ser conscientes del momento en el cual deben realmente cumplir con dicha obligación legal, y la actitud a mantener en caso de demorarla, cuestiones tratadas en la Sentencia de la Sección Decimotercera Audiencia Provincial de Barcelona núm. 100/2016, de 29 de abril de 2016, declarando fortuito el concurso de Spanair, S.A. (previamente declarado culpable por el Mercantil núm. 10 de Barcelona, el cual condenó solidariamente al pago a la masa activa de 10.801.716,85 euros).

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor (artículo 164.1 LC), estableciendo a continuación la ley una serie de presunciones “iuris et de iure” (sin admitir prueba en contrario; art. 164.2) y “iuris tantum” (admiten prueba en contrario; art. 165) de dolo o culpa grave.

A los efectos que nos ocupan, el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso (art. 165.1.1º LC) en el plazo de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5 LC). Tal y como dice la sentencia comentada, acreditada la demora en la solicitud, el concurso se debe declarar culpable salvo que se acredite que la demora no es reprochable al deudor o a su órgano de administración a título de dolo o culpa (presunción de culpabilidad), o bien que como consecuencia de ella no se agravó la insolvencia (presunción de nexo causal). Por tanto, habrá de tenerse presente:

El momento en el que la concursada entra en situación de insolvencia, es decir, aquel en el que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (entre otras, las establecidas en el art. 2 LC) con los medios regulares o usuales del mercado, aun cuando ello obedezca a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible (esto es, aún cuando los fondos propios se expresen en positivo), independientemente de que la voluntad sea o no contraria al cumplimiento. Se encontrará el deudor en estado de insolvencia, desde el instante en que carezca de recursos propios para atender en el momento oportuno (es decir, en plazo y sin entrar en mora) los gastos ordinarios de explotación cuya falta de pago podría comprometer la viabilidad de la compañía.

La existencia de dolo o culpa grave (en la generación o en el agravamiento de la insolvencia), pudiéndose desvirtuar esta presunción acreditándose una actitud por parte del deudor o sus órganos tendente a procurar la viabilidad y paliar la situación de insolvencia. Por tanto, aquellas actividades del deudor que razonable y objetivamente pudieren conducir a mejorar la situación patrimonial y, por tanto, a mejorar la posición de los acreedores deberán ser tenidas en cuenta a la hora de calificar el concurso como fortuito. Así, en la Sentencia citada, se toman en consideración las negociaciones mantenidas para la búsqueda de un socio industrial que le diera viabilidad a la compañía en tanto que solución más favorable (caso de haberse logrado) no solo para la propia sociedad sino también para sus acreedores quienes hubieran podido percibir completamente sus créditos, resultando especialmente ilustrativa la misma al afirmar “no creemos que merezca reproche alguno la decisión del Consejo de Administración de esperar un poco más y apurar todas las opciones posibles, tanto con Qatar Airways como la de última hora con HNA. Más bien creemos que lo negligente en ese contexto hubiera sido lo contrario, esto es, pecar por precipitación, dado que la sociedad (y por ello sus acreedores) tenía mucho que ganar si se conseguía un acuerdo que diera viabilidad y no demasiado que perder”.

En atención al mantenimiento por la compañía de tales negociaciones, a la Sala no le parece razonable imputar a los administradores dolo o culpa grave por haber seguido operando en el mercado (vendiendo billetes a los usuarios de la línea aérea) pues “esa conducta puede ser reprochable desde la perspectiva de la protección de los consumidores pero no así desde la perspectiva que aquí contemplamos ahora, esto es, desde la de la tutela de los derechos de la masa. Entendemos que la mejor protección de los derechos de la masa, contemplada desde la perspectiva de aquel momento, era intentar dar continuidad a la compañía mientras la viabilidad pudiera representarse como posible. Y desde esa perspectiva creemos que no resultaba razonable dejar de operar, esto es, dejar de vender billetes, porque esa actuación sin duda hubiera disipado o disminuido sensiblemente las posibilidades de llegar a cualquier acuerdo con un socio industrial, que era la opción que el órgano de administración estaba intentando sacar adelante”.

El agravamiento de la insolvencia, de modo que aun cuando el deudor no haya solicitado el concurso en plazo, podrá probar que dicho retraso no agravó la insolvencia. Así, en el caso Spanair, resultaron esenciales los préstamos que los socios concedieron antes de la solicitud pues lo trascendente a estos efectos no es el destino que dado a la cantidad ingresada, ni tampoco su carácter de préstamo, sino que lo importante es que el ingreso de esa cantidad se produjo de forma efectiva y que la misma vino a mitigar de forma sustancial todo el posible agravamiento de la insolvencia que se imputa a los administradores por la demora en la solicitud. Tales cantidades, con independencia del negocio jurídico en cuestión, deben “tomarse en consideración a los efectos de juzgar si hubo o no agravamiento de la insolvencia como consecuencia del retraso en la solicitud, particularmente cuando, el no participativo, se trata de un préstamo hecho por persona vinculada en las puertas del concurso, de forma que su recuperación se podía antojar como poco probable o imposible en un escenario concursal, como consecuencia de su subordinación”.