Asociado Senior. Dto. de Procesal  Garrigues

Debido al marco económico de los últimos años, a la dilatada crisis financiera cuya regularización ha necesitado de constantes reformas desde el año 2008, y al progresivo proceso de concentración de entidades financieras al que hemos asistido, se han dispuesto los ingredientes necesarios para la aparición de un mercado donde el objeto de transacción son las carteras de créditos; carteras titularidad de bancos o cajas de ahorro, integradas por préstamos o líneas de financiación personales o con garantías reales, en situación de incumplimiento (non performing loans) o de previsible incumplimiento.

Los fondos de inversión, habituales compradores de las mencionadas carteras de crédito, analizan estas transacciones desde una perspectiva mercantil y fiscal, dado el volumen económico de las mismas y el abaratamiento de costes que ambos contratantes persiguen, restándole importancia al modo en que posteriormente se va a dar efectividad a los derechos materiales, que indudablemente tienen un marcado contenido procesal y cuyo ejercicio práctico va a tener lugar, en última instancia, ante los tribunales de Justicia.

Aun cuando son diversas las estructuras jurídicas utilizadas por los fondos de inversión compradores para adquirir, bien la titularidad de los créditos, bien los derechos económicos que de los mismos resulten, en el presente artículo apuntaremos algunas contingencias, cuya repercusión va a tener lugar ante los juzgados, derivadas de la compraventa que implica la adquisición por parte del fondo de inversión de la plena titularidad de los créditos de la cartera, sin perjuicio del necesario análisis de los aspectos fiscales o mercantiles.

El efecto principal de la adquisición de la cartera de créditos es la subrogación en la totalidad de los derechos y obligaciones derivados de la posición contractual que anteriormente ostentaba el vendedor entidad financiera. En su relación con el deudor, el adquirente (nuevo acreedor) únicamente deberá notificar al deudor la cesión del crédito a fin de evitar que este formalice pagos liberatorios a su antiguo acreedor, dado que la cesión de créditos no requiere de consentimiento del deudor.

Subrogación total o cesión de contrato
Ahora bien, llamamos la atención sobre el hecho de que esta subrogación total en la posición del acreedor puede aproximarse a una cesión del contrato si dentro de la cartera de créditos transmitida hay líneas de financiación no agotadas ni declaradas vencidas –relación obligatoria con prestaciones recíprocas que se encuentran todavía total o parcialmente pendientes de ejecución–, en cuyo caso, no estaremos estrictamente ante una cesión de crédito, sino ante una cesión de contrato, que requiere, en buena lógica y según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de consentimiento del deudor y no una mera comunicación, ya sea anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión.

En cualquier caso, es práctica habitual que los contratos bancarios autoricen en el momento de la firma del contrato a la entidad financiera a ceder libremente su posición contractual.

No es inusual que, en estas operaciones, con la finalidad de soslayar los costes derivados del arancel registral –recordemos que las carteras de créditos suelen venir integradas por préstamos con garantías hipotecarias–, se inician por el comprador (nuevo acreedor) ejecuciones hipotecarias sin la previa inscripción de la cesión de créditos hipotecarios en el Registro de la Propiedad, dando lugar a posiciones encontradas en los tribunales al respecto de la legitimidad del cesionario que no inscribió tal cesión.

A día de hoy no es pacífica la posibilidad de que el nuevo acreedor que no ha inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, ostente legitimidad y pueda iniciar la ejecución hipotecaria.

De igual modo, se ha de valorar también el retracto legal en la venta de créditos litigiosos, contingencia de carácter civil con acento procesal, que responde a una figura jurídica reconocida en nuestro Código Civil, que permite al deudor liberarse de la obligación, siempre que el crédito tenga carácter litigioso –se haya puesto en duda su existencia y exigibilidad–, pagando al cesionario (fondo de inversión adquirente del crédito) el precio “individual” que este sufragó a la entidad financiera por la adquisición de dicho crédito; precio que, en muchos casos, será muy inferior al valor de la deuda pendiente.

Y finalmente, estimamos se hace más necesario cada vez poner atención en la creciente doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al respecto de las cláusulas abusivas y el control de su validez por parte de los tribunales, incluso de oficio, con la consiguiente nulidad de determinadas cláusulas y la correlativa afección sobre el procedimiento de ejecución. Situaciones que han tenido mayor arraigo en la práctica bancaria y que, por tanto, aparecerán en los contratos que hayan sido suscritos con consumidores y formen parte de las carteras de crédito objeto de transmisión, lo cual puede tener efectos sobre la rentabilidad de la operación.

En definitiva, ya sea por la calificación como contractual de la cesión particular de algún crédito, por el retracto legal del deudor, por la incierta necesidad de inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito para iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria o por la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al socaire de las clausulas abusivas, no cabe duda que nos encontramos ante contingencias civiles con efecto directo en el coste de la operación que, además de los estrictamente fiscales y mercantiles, deberían considerarse a la hora de negociar las condiciones y el precio de la cartera que se adquirirá para evaluar el retorno de la inversión efectuada.