Asociado Pral. Dpto. de Procesal, Arbitraje y Derecho Penal de Uría y Menéndez 

Como hemos tenido ocasión de comprobar tantas veces en los últimos años, la realidad muchas veces no se ajusta a nuestras previsiones. Esto parece que le sucedió al redactor de la Ley Concursal, que fue aprobada en julio de 2003 y entró en vigor hace ahora diez años.

Cuando se publicó el texto, su Exposición de Motivos proclamaba el convenio de acreedores y la continuidad de la actividad empresarial como la solución normal del concurso. Sin embargo, como a ninguno de los lectores escapa, el legislador erró en sus expectativas.

Desde la entrada en vigor de la Ley, la gran mayoría de las empresas que han acudido al procedimiento concursal ha terminado en liquidación, cesando su actividad y vendiendo sus activos, ya deteriorados por el paso del tiempo, normalmente por separado y a precios irrisorios.

La situación es muy insatisfactoria, tanto para los acreedores, en la medida en que reduce muy sustancialmente el valor de los activos y las expectativas de cobro de sus deudas; como para los trabajadores de las concursadas e, igualmente, para la economía en general.

En muchos casos, la actividad de la empresa no es viable, supuesto en el que es necesario el cese de la actividad y la liquidación ordenada de los activos en el concurso. En otros, sin embargo, se trata de empresas viables y la venta de la unidad productiva puede ser un medio adecuado para procurar la continuidad de su actividad.

En la redacción original de la Ley Concursal estas ventas parecían relegadas a la fase de liquidación, lo que reducía mucho la posibilidad de mantener la actividad; es más, en muchos casos se producía el cese de la actividad antes de llegar a dicha fase por insuficiencia de los recursos necesarios para hacer frente a los gastos operativos.

Precisamente por ello, desde hace años, en la práctica concursal se viene admitiendo la posibilidad de venta en bloque de los activos afectos a la actividad empresarial en la fase común del concurso, antes de la apertura de la fase de liquidación. No obstante, en muchas ocasiones se ha echado en falta la existencia de reglas claras para la venta, lo que ha redundado en la falta de transparencia del proceso y ha podido, además, desincentivar la presentación de ofertas.

Jueces y Secretarios Judiciales de Cataluña

Por ello, deben ser bien recibidas iniciativas como la de los Jueces de lo Mercantil y Secretarios Judiciales de Cataluña, que el pasado 3 de julio acordaron unas reglas básicas aplicables a la venta de unidades productivas en el concurso.

Las reglas establecen parámetros para valorar las ofertas presentadas por una unidad productiva. Junto al precio ofrecido y las condiciones de pago, aspectos a los que se atribuye una especial relevancia, se valoran, igualmente, otras circunstancias, como la existencia de un compromiso de mantenimiento de los puestos de trabajo o la presentación de un plan de negocio. Esta última circunstancia es considerada por constituir un poderoso indicio de la seriedad de la oferta y de la capacidad del inversor de asegurar la continuidad de la actividad.

Las reglas otorgan un cierto privilegio al “primer postor”, permitiéndole igualar la oferta de otros postores. Así se favorece la posición del inversor que ha promovido el proceso de venta y que, para ello, en muchos casos, ha tenido que incurrir en importantes costes derivados, entre otros, del análisis de la concursada, de la elaboración de un plan de viabilidad, de la promoción su equipo legal del proceso de venta y, en muchas ocasiones, incluso, del apoyo financiero prestado a la concursada durante la tramitación del procedimiento para asegurar el mantenimiento de su actividad.

Las reglas prevén la asunción por el adquirente de las obligaciones laborales no cubiertas por el Fondo de Garantía Salarial, pero sólo respecto a aquellos trabajadores que se mantengan en la plantilla en el momento de la transmisión. Excluye, sin embargo, la responsabilidad del adquirente por las obligaciones laborales cubiertas por el Fondo de Garantía Salarial, las de naturaleza tributaria y las de Seguridad Social.

Conviene recordar que nuestro ordenamiento solo prevé, de forma expresa, la exclusión de responsabilidad respecto a las obligaciones tributarias y las obligaciones laborales cubiertas por el Fondo de Garantía Salarial. Así pues, las reglas extienden mucho más allá de lo expresamente previsto por nuestro ordenamiento, el ámbito de exoneración de la responsabilidad del adquirente por las deudas anteriores a la transmisión.

Criterio de la Tesorería

El criterio es el mismo que, desde hace algunos años, vienen aplicando numerosos Juzgados de lo Mercantil. Frente a este criterio, la Tesorería General de la Seguridad Social ha adoptado una posición muy combativa y, especialmente en los últimos tiempos, está emitiendo liquidaciones por deudas en materia de Seguridad Social a cargo de adquirentes de unidades productivas en concurso, que gozaban de la exoneración expresamente acordada por el Juez del concurso.

Los argumentos esgrimidos por la Tesorería General son, por un lado, la falta de competencia del Juez del concurso para acordar tal exoneración y, por otro, la falta de previsión legal de la misma, aunque podría estar amparada en la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

Esa puede ser la razón por la que los acuerdo comentados incluyen el compromiso de los firmantes de plantear los conflictos de competencia o jurisdicción necesarios para defender el cumplimiento de las condiciones de la venta previstas por las citadas reglas; en particular, la exoneración de responsabilidad por deudas anteriores de Seguridad Social.

Como conclusión, debe valorarse muy positivamente el establecimiento de reglas encaminadas a dotar de mayor seguridad y transparencia a las ventas de unidades productivas en concurso, lo que, sin duda, puede incentivar la realización de estas operaciones y el consiguiente salvamento de empresas perfectamente viables.

No obstante, conviene advertir que, hoy por hoy, se trata de reglas basadas en simples acuerdos adoptados por los órganos jurisdiccionales, que carecen de valor normativo y que sólo son aplicables al territorio de una comunidad autónoma.

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