Conflicto societario: competencia desleal

Conflicto societario: competencia desleal

Socios profesionales del área de Derecho Societario, Mercantil y Patrimonial Despacho José Domingo Monforte Abogados Asociados SLP

bufetejdomingomonforteUn problema que gravita sobre las sociedades y que suele ser motivo generador de conflicto, sobre todo en momento de desavenencia en la gestión de la administración societaria, es el de la concurrencia competencial del Administrador por sí o por sociedades vinculadas a él, cuando este o estas concurren competencialmente con análogo o complementario género de actividad de lo que constituye el objeto social de la sociedad que administra.

Esta situación circunstancial societaria tiene su regulación en el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital, que establece una regla general de prohibición de competencia y una excepción que se condiciona a la autorización expresa de la Junta General de socios. El deber de lealtad exige, además, la información y manifestación previa del Administrador cuyo contenido debe manifestarse en la Memoria que integra la documentación económica (Cuentas Anuales) de la sociedad, como un requisito más de trasparencia que afiance la leal administración.

La infracción de este deber proyecta consecuencias para el Administrador en distintos ámbitos: en el societario, como causa legal suficiente para su cese, al reunir dicha acción de competir con la sociedad los requisitos típicos del conflicto de interés, poniendo en potencial riesgo los intereses sociales; y, en el ámbito de la responsabilidad, tanto en lo civil y patrimonial afectando su patrimonio a las consecuencias de los quebrantos que relacionados causalmente con dicha concurrencia competencial cause a la sociedad, como cuando la conducta intensifica su gravedad y causa un perjuicio sancionable y tipificado penalmente por delito societario en su modalidad de administración desleal.

El reproche penal requiere de un dolo específico o intención de buscar su beneficio propio y el correlativo perjuicio a la sociedad.

En el orden societario la jurisprudencia ha relajado en exceso el contenido obligacional de la prohibición legal huyendo de interpretaciones rigurosas y admitiendo la doctrina de los propios actos y del consentimiento tácito para enervar dicha expresa autorización requerida por el precepto. Es claro que en el orden interno societario ni siquiera precisa de un perjuicio evaluable sino que basta el potencial riesgo, y éste es de suyo suficiente y refractario para sancionar la conducta, fundamentalmente por el carácter preventivo de la norma de prohibición de competencia, en la medida en la que centra la atención en la exigencia de autorización y no en la causación del daño a la sociedad.

La consecuencia legal y procesal es que no precisa ni es necesario acreditar el perjuicio económico efectivo y manifiesto a la sociedad para considerar desleal la conducta del administrador. En definitiva, la interdicción de competir es una conducta de mero riesgo de lesión del interés social, así lo ha declarado el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en Sentencia de 5 de Diciembre de 2008.

No obstante, a nuestro juicio se confunde en exceso, cuando se judicializan estas cuestiones, la responsabilidad del Administrador con la objetivación de la conducta de concurrencia competencial. Queremos decir que se reclama una prueba efectiva de que la actividad competidora sea actual y efectiva, cuando teniendo dicha naturaleza preventiva, bastaría la falta de comunicación y la previa y eventual autorización, pues, como se ha dicho, basta el potencial riesgo de contraposición de intereses para entrar de lleno en la conducta típica sancionada. La lealtad en la administración precisa como principales deberes, la información y la trasparencia de sus actos cuando pueden entrar en conflicto en sus decisiones concurrenciales.

Cuando las decisiones se adoptan bajo ocultas “corrientes de interés”, que por lo general suelen mantenerse opacas frente a los socios, estas pueden entrar en conflicto ante decisiones en la que exista un riesgo de lesión del interés social, al entrar en colisión y en situación de conflicto al favorecer un interés propio aunque no causen un correlativo perjuicio para la sociedad. Si además se causa un perjuicio efectivo, real y evaluable, se entra directamente y de lleno en la responsabilidad del administrador.

En decisiones financieras la “corriente de interés” estará en la vinculación que pueda existir entre el administrador social ejecutivo responsable del crédito y la sociedad favorecida por el mismo. En otro tipo de actividades, la corriente de interés podrá encontrarse en la información a la que por tal condición tenga acceso el administrador que decide, precisamente por esta corriente de interés, que lleve a que sea el competidor vinculado quien realice el negocio con la pérdida de oportunidad de la sociedad que se administra.

Una vez más, el único antídoto para evitar estas situaciones de riesgo y conflicto tiene que estar en el cumplimiento de los deberes de información, lealtad y transparencia. En definitiva, una vez más, cabe recordar, que la ética siempre es rentable.

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