Asociado Senior de Deloitte Abogados y Asesores Tributarios

En los últimos años se ha incrementado notablemente el impacto de los precios de transferencia en la actividad de los grupos de sociedades, tanto nacionales como internacionales.

En un principio, dichas empresas vieron incrementadas paulatinamente las obligaciones impuestas en relación con sus transacciones con empresas vinculadas, fundamentalmente en materia de documentación justificativa de que las operaciones con partes vinculadas se ajustaban a lo que se ha denominado “valor de mercado”.

Una vez superada la novedad que supusieron estas obligaciones de documentación -que siguen siendo importantes como instrumento de prueba-, los grupos empresariales consideran muy relevante analizar y planificar previamente a la documentación, su política empresarial en esta materia.

En los últimos años ha quedado patente la incidencia de los precios de transferencia en la estructuración de la operativa de los grupos de empresas, en sus estrategias de inversión internacional, la distribución de servicios ‘off-shore’ y ‘on-shore’, la concentración de servicios (fundamentalmente servicios administrativos centrales), deslocalización de actividades, cesión o transferencia de activos intangibles, localización de gastos financieros, y en la negociación y modificación de contratos o acuerdos comerciales.

Y con ello, han aumentado notablemente el número de actuaciones inspectoras centradas en esta operativa. Prueba de ello es que, recientemente, la Agencia Tributaria ponía en marcha una nueva oficina especializada en fiscalidad internacional, en la que incluye a expertos en precios de transferencia, para actuar contra lo que califica de “abusos fiscales”.

Por ello, debemos analizar qué es lo que actualmente está siendo relevante en esta materia y hacia donde están apuntando las administraciones tributarias y, en consecuencia, ante qué y cómo deben de estar preparados los contribuyentes; fundamentalmente, aquellos que se integran en un grupo empresarial multinacional.

Sentencias del Tribunal Supremo

En este sentido, dos recientes Sentencias del Tribunal Supremo están siendo utilizadas por la Inspección en sus actuaciones:
> La sentencia Roche, en la que se considera una filial española como establecimiento permanente (EP) de otra entidad no residente del mismo grupo, aun cuando formalmente no tenía la consideración de agente dependiente. Considera el Tribunal Supremo que la filial española no desarrolla la actividad de fabricación y venta de productos por cuenta propia sino ajena, y se limita a gestionar los medios que pone al servicio su entidad matriz, siguiendo sus órdenes.

Entiende que la entidad matriz es la que dispone qué se ha de fabricar y cuánto, en qué plazos, a quién ha de venderse y a qué precio, y que la retribución que se satisface a la filial española consiste en la restitución de los costes totales de producción. De modo que, concluye, aunque los medios productivos pertenecen a la entidad española, éstos son utilizados en realidad por su matriz extranjera, a quien están dedicados en exclusividad.

La carencia de independencia y la ausencia de riesgos son elementos determinantes a la hora de concluir la existencia de un EP en España para la matriz extranjera en sede de su entidad filial. Dicha conclusión produciría que la matriz extranjera tributara en España por sus beneficios afectos a la actividad realizada en España.

> La sentencia BICC supone la aplicación directa del artículo 9º del modelo de Convenio para evitar la Doble Imposición Internacional (CDI) de la OCDE, con el consecuente “no reconocimiento” (disregard) de las operaciones realizadas por el contribuyente; operaciones que la Inspección considera que reúnen condiciones que no hubieran sido pactadas por partes independientes.

Pese a que existe en nuestro Derecho interno una norma tendente a evitar lo que históricamente se ha conocido como “fraude de ley” (hoy “conflicto en la aplicación de la norma tributaria”), la sentencia BICC aplica de forma directa un artículo del CDI, partiendo de una concepción autónoma del mismo. De esta forma, el Tribunal Supremo parece admitir que la Inspección realice ajustes o recalificaciones de operaciones sin necesidad de acudir a la normativa interna en materia de precios de transferencia y sin realizar o prestar atención al pertinente análisis de comparabilidad de las transacciones vinculadas recogido en la documentación de precios de transferencia.

La sentencia permite que los inspectores no realicen dicho análisis y desarrolla una doctrina por la que únicamente es exigible que sean capaces de demostrar que la operación realizada es simplemente una operación simulada, por lo gravoso que las consecuencias que esa operación puede tener para la entidad filial.

Fiscalidad y precios de transferencia

En conclusión, es importante para las empresas multinacionales realizar un análisis exhaustivo de su fiscalidad internacional y su política de precios de transferencia, dos sectores que caminan de la mano y están fuertemente relacionados, como así ha puesto de manifiesto la propia Agencia Tributaria, al crear una oficina especializada en los mismos.

Fundamentalmente, las entidades filiales de grandes grupos multinacionales deben de poner su atención en las estructuras y operaciones que han desarrollado en los últimos años.

Sin ánimo de ser alarmista, para dichas filiales, que han seguido unas directrices marcadas por su grupo, no basta con haber cumplido con sus obligaciones de documentación en materia de operaciones vinculadas.

En cualquier caso, la Inspección no debe olvidar que se están analizando relaciones de independencia dentro de entidades que forman parte de un mismo grupo supranacional. Obviar este hecho y las relaciones y transacciones que en el seno de estos grupos se produce, sería tanto como negar la globalización de la economía.

En este sentido, como se ha pronunciado el responsables de la OECD Tax Treaty and Transfer Pricing División: “The mere fact that you see an arrangemement that you wouldn´t see between unrelated parties…in itself is not enough to say that´s not arm´s lenght” (“El mero hecho de que no hayas visto este tipo de contrato entre partes independientes…, no quiere decir que no reúna condiciones de mercado”)

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