Director Área Fiscal en Valencia de Broseta Abogados

A medida que vamos creciendo, determinados mitos de nuestra más tierna infancia (los Reyes Magos, el ratoncito Pérez, la infalibilidad de nuestros padres…), van desapareciendo.

Lo mismo sucede en el ámbito tributario, donde, siendo meros ‘embriones’ de fiscalistas, la Constitución Española nos hizo creer que “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio”.

Sin embargo, los fiscalistas ya ‘adultos’ hace tiempo que nos dimos cuenta de que esa afirmación no es más que una quimera; que no todos contribuyen al sostenimiento de los gastos; que muchos no lo hacen conforme a su capacidad económica; y que el sistema, en demasiadas ocasiones, no es justo ni imperan en el mismo los principios de igualdad y progresividad. Y en alguna ocasión, puede ser hasta confiscatorio.

Pero resignados a que esto fuera así, al menos aspirábamos a que las ‘reglas del juego’ estuvieran más o menos claras… Pero ni tan siquiera esto conseguimos. Para acreditarlo, en esta ocasión vamos a centrarnos en un impuesto (o ‘sub-impuesto’) donde la veleta de los criterios interpretativos no deja de girar: el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD), que grava los documentos notariales.

Como es sabido, para que una escritura pública quede sometida a AJD es necesario que, esencialmente, cumpla los requisitos de tener por objeto cantidad o cosa valuable, y contener actos o contratos inscribibles. Se trata, por tanto, de un gravamen documental, donde no importa realmente la capacidad económica que subyazca detrás de dicha escritura.

Igual tributa una escritura que documente una garantía hipotecaria para llevar a término un lucrativo negocio inmobiliario, como aquella otra garantía hipotecaria otorgada por un deudor que, ahogado por no poder hacer frente a sus deudas, intenta encontrar un poco de aire en una refinanciación que le permita seguir a flote, siquiera unos meses más.

Inseguridad jurídica

Pero, dejando al margen la cuestión de una posible inconstitucionalidad de un tributo que no grava capacidad económica alguna, como no pocos autores denuncian, uno de los mayores hándicaps de este impuesto es la inseguridad jurídica que genera a todos aquellos que tenemos que aplicarlo, tanto por la parquedad de su definición legal, como por la interpretación que las Administraciones realizan del mismo.

De hecho, no son pocos los ejemplos en los que los Tribunales han tenido que enmendar la plana a la Dirección General de Tributos, corrigiendo posturas que de forma recalcitrante dicho organismo ha mantenido durante años.

Por ejemplo, cualquiera que se haya enfrentado a la necesidad de novar un crédito hipotecario ha observado con asombro que la Dirección General de Tributos (consultas vinculantes V1829-09 o V0610-12, entre otras muchas), ha negado la posibilidad de aplicar los beneficios fiscales recogidos en la Ley 2/1994 a los créditos hipotecarios, en base a una mera disquisición léxica: la citada norma hace referencia a préstamos y no a créditos.

Hizo falta esperar a que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en una sentencia de 25 de junio de 2012, con una fundamentación jurídica digna de ser estudiada en todas las Facultades de Derecho, devolviera el sentido común a esta cuestión y concluyera que la Ley 2/1994 se aplica tanto a préstamos como a créditos. Esta postura ha sido seguida con posterioridad de forma mayoritaria por otros Tribunales y parece que la cuestión ya está superada.

También, la Dirección General ha mantenido la postura de que la condición de sujeto pasivo en las escrituras que documenten la constitución de hipotecas unilaterales a favor de un organismo público, sin que éste comparezca al otorgamiento, recae en el otorgante de la escritura: consultas vinculantes V1349/2012, V1209/2012, V2304/2010, etc.

Pues bien, el pasado mes de diciembre, el Tribunal Económico-Administrativo Central, en resolución dictada en unificación de criterio, ha venido nuevamente a desautorizar a la Dirección General, situando la condición de sujeto pasivo en la Administración garantizada y no en el contribuyente, resolución que debería llevar a las Comunidades Autónomas a devolver de oficio las cantidades indebidamente ingresadas, si bien mucho nos tememos que va a ser necesaria una actuación específica por parte de los contribuyentes, para conseguir la devolución de aquellos impuestos que nunca debieron pagar. 

Un nuevo frente abierto

Pero esta inseguridad jurídica lejos está de desaparecer. Ahora le ha tocado el turno a las escrituras de novación de garantías hipotecarias, sin modificación de la responsabilidad hipotecaria. Hasta ahora había un cierto consenso sobre que estas escrituras, donde no se modificaba la responsabilidad hipotecaria, no contenían un objeto valuable y, por tanto, no tributaban.

Esta postura había sido defendida, no solo por la doctrina más autorizada, sino también por la propia Dirección General de Tributos, entre otras en consultas V1248-09 y V1487-08.

Pues bien, desde junio de 2013 ya se han evacuado varias consultas vinculantes (V1935-13 o V3049-13), en las que este “Centro Directivo entiende que la condición de que el contenido sea valuable no depende de que se modifique o no la garantía hipotecaria, sino de que la novación se pueda cuantificar y, por lo tanto, las escrituras que se limitan a introducir modificaciones tales como el establecimiento de un periodo de carencia, la prórroga del vencimiento de la disponibilidad del crédito, las alteraciones en el calendario de disposiciones y en algún supuesto de modificación del tipo de interés aplicable, sin modificación de la responsabilidad hipotecaria, en la medida que son cuantificables, son valuables y, por tanto, estarán sujetas a la cuota gradual de actos jurídicos documentados”.

Me da la impresión que en unos años algún Tribunal volverá a quitar la razón al órgano directivo en esta cuestión. Pero, hasta entonces, nuevamente la inseguridad jurídica será la nota predominante a la hora de decidir si una modificación de una garantía hipotecaria va a estar sometida o no a AJD. Y no creo que en un sistema tributario que pretende ser moderno, tal inseguridad pueda tener cabida. Quizás algún comité de sabios debería tomar nota…