Carlos Salas

Responsable del Dpto. Laboral. Segarra Asesores Jurídicos y Económicos.

Los despidos objetivos, fundamentados principalmente en razones económicas (situación de pérdidas acumuladas, disminución continuada y persistente del nivel de ingresos o de la facturación), o productivas (descenso de la demanda), constituyen el principal mecanismo de extinción de contratos de trabajo en el actual contexto de crisis económica por el que atravesamos.

Desgraciadamente, cada día son más las empresas que, debido a su difícil situación, deciden recurrir a este tipo de despidos para extinguir los contratos de trabajo con una indemnización reducida.

Aunque la reforma laboral de febrero de 2012 trató de clarificar las causas de los despidos objetivos para reducir la discrecionalidad del juez y dotar de mayor seguridad a las empresas al realizarlos, éstos se caracterizan por su mayor complejidad técnica y su especial formalismo, lo que hace especialmente necesario que la empresa consulte con un profesional antes de llevarlos a cabo.

El riguroso formalismo que vienen exigiendo los Tribunales con este tipo de despidos, se hace especialmente evidente en los de tipo colectivo. El incumplimiento de formalidades ha sido la causa de la nulidad de varios de los procedimientos de despido colectivo, que se iniciaron nada más aprobarse la nueva regulación.

Hace escasos días conocimos que el Tribunal Supremo había anulado el primer despido colectivo de la reforma laboral, precisamente por razones formales. También ha tenido mucha repercusión mediática la calificación como improcedentes de otros despidos objetivos, como por ejemplo los efectuados por Telemadrid.

Por tanto, antes de acometer estos despidos, resulta fundamental asesorarse convenientemente y encargar la redacción de la comunicación de despido a un profesional, quien, tras estudiar la situación de la empresa, se encargará de enfocar el despido de la forma más conveniente.

Cuidar las formalidades

Sin embargo, no todo acaba con la redacción de la comunicación, sino que, una vez elaborada ésta, el empresario debe saber cómo reaccionar ante las incidencias que pueden surgir en los momentos posteriores, ya que una actuación errónea podría determinar la improcedencia del despido, elevando sustancialmente los costes de la extinción.

Las principales cuestiones que se pueden plantear al ejecutar este tipo de despidos son las siguientes:

1º. Incidencias durante la notificación del despido. Una situación bastante frecuente es que el trabajador se niegue a firmar la carta, o que pida al empresario que le deje llevarse la comunicación para que la revise su abogado, ofreciéndose a firmarla después.

Lo que hay que hacer en esta situación es pedir al trabajador que firme como «no conforme» o «pendiente de revisar», y si aún así se niega a firmar, llamar a dos testigos y, en su presencia, repetir el intento de entrega.

Nunca hay que entregar al trabajador la carta de despido firmada por la empresa, confiando en que tras revisarla, la devolverá firmada. En ese caso nos arriesgamos a que nos demande y alegue que no se le ha notificado por escrito el cese, lo que conllevaría, con total seguridad, la declaración de improcedencia del despido.

2º. Problemas con la puesta a disposición de la indemnización. Al mismo tiempo que se entrega la comunicación del despido hay que poner a disposición del trabajador la indemnización correspondiente. Tras una cierta vacilación por parte del Tribunal Supremo, ya se admite que la puesta a disposición se realice mediante entrega de cheque o mediante transferencia bancaria ordenada el mismo día del despido.

En ocasiones sucede que el trabajador no acepta el cheque, porque considera que si no lo coge el despido no tiene efecto. Eso es un error. La empresa cumple con el ofrecimiento del cheque. Si el trabajador no acepta el cheque que se le ofrece, la empresa no está obligada a hacer nada más. Ni a depositar la indemnización en una notaría, ni a consignar en el Juzgado, ni a ordenar una transferencia como forma alternativa de pago.

3º. Despido objetivo de trabajadores en situación de incapacidad temporal. La entrega de la comunicación se puede realizar mediante burofax con acuse de recibo y certificado de contenido, y la puesta a disposición de la indemnización mediante transferencia ordenada el día de la remisión del burofax.

Es necesario dejar un margen de días entre el envío y la fecha de efectos, y tener actualizado el domicilio del trabajador. Será válida la notificación intentada al domicilio que el trabajador facilitó a la empresa (siempre que la empresa no tenga conocimiento de otro), aunque el trabajador decida no recoger el burofax.

Problemas de liquidez

4º. Despidos en empresas sin liquidez. Otra situación que se produce cada vez con mayor frecuencia es la de la empresa que el día del despido no puede poner a disposición del trabajador la indemnización que le corresponde por falta de liquidez. En ese caso, el empresario podrá llevar a cabo el despido, pero tendrá que hacer constar en la comunicación la imposibilidad de pago por falta de liquidez.

Además, conviene solicitar un certificado de los saldos existentes en las cuentas bancarias de la empresa a la fecha del despido, ya que resultará imprescindible en caso de juicio.

En el momento de la comunicación del despido, puede plantearse al trabajador la firma de un documento de reconocimiento de deuda por parte de la empresa y de aplazamiento de pago, en los términos que se convengan. Algo parecido a la «indemnización en diferido» a la que hacía referencia alguno de nuestros políticos.

Para hacer atractiva la firma del acuerdo es aconsejable que los plazos que se ofrezcan no excedan de un año, ya que éste es el plazo aproximado que tardaría el trabajador en obtener una sentencia condenando a la empresa al pago de la indemnización adeudada.

Hacienda y Fogasa

5º. Posibilidad de ofrecer al trabajador una mayor indemnización exenta de tributación en el IRPF. En el momento de la entrega de la carta se puede ofrecer al trabajador un incremento de la indemnización para evitar conflictos. Si el trabajador acepta, este acuerdo podrá plasmarse en documento privado y la mayor indemnización estará exenta de tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), siempre que no supere la máxima prevista para el despido declarado improcedente.

Al contrario de lo que sucede con otro tipo de despidos, no será necesario efectuar un reconocimiento de la improcedencia del despido en el acto de conciliación administrativa para que la indemnización quede exenta, como viene exigiendo la Dirección General de Tributos.

6º. Incidencias con el importe de la prestación reconocida por el Fondo de Garantía Salarial. Tras la última modificación sufrida por el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, únicamente los trabajadores están legitimados para solicitar la parte de la indemnización que en las empresas de menos de 25 trabajadores y en este tipo de despidos, corresponde abonar al Fogasa.

Es habitual, por tanto, que la empresa sólo abone al trabajador la parte de la indemnización que le corresponde (una cantidad equivalente al 60% de la indemnización por despido como criterio general).

Puede suceder que el Fogasa finalmente se haga cargo de una menor cantidad que la calculada inicialmente (ya sea por diferencias en el salario tomado como referencia o por disconformidad con la antigüedad). Es difícil que esta discrepancia en la cantidad pueda provocar que el despido se declare improcedente, ya que cuando el Fogasa resuelva el expediente, habrá transcurrido con exceso el plazo de 20 días que el trabajador tiene para impugnar el despido.

El problema se produce cuando el trabajador detecta el error y presenta demanda por despido, ya que podría declararse el despido improcedente por ser la indemnización insuficiente. Por ello, conviene valorar antes de hacer el despido todas las circunstancias personales del trabajador que pueden ser determinantes para el cálculo del importe de la indemnización.

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