La acción salvífica del concurso

Director del Departamento Legal. KPMG Comunidad Valenciana

La crisis económica ha supuesto para las empresas españolas lo mismo que para la población europea supuso la Peste Negra de 1348: la multiplicación hasta límites insoportables de la mortandad. En buena parte de estos casos, la muerte de la empresa venía precedida por una larga enfermedad, y la cura que el ordenamiento jurídico prescribe para que la empresa enferma supere sus dolencias y se recupere –el concurso de acreedores– ha servido para poco, como para poco sirvieron los esfuerzos de los galenos de la Edad Media frente a la devastadora acción de la Yersinia pestis, la bacteria asiática que devastó Europa a mediados del siglo XIV. De hecho, durante los años de la crisis, más de nueve de cada diez empresas que se declararon en concurso (empresas cuyo número a su vez, se multiplicó por diez respecto de la época anterior a la crisis) acabaron extinguiéndose, esto es, muriendo.

Por ello, durante los ya largos años de crisis económica se han sucedido los intentos, en buena medida impulsados por instancias supranacionales, de que la regulación concursal española permita reducir el índice de mortalidad empresarial, de que el concurso sirva para sanar a un mayor número de empresas concursadas, como ocurre en no pocos países de nuestro entorno jurídico y económico.

Como un primer paso, las modificaciones de la normativa concursal trataron de fomentar la reestructuración de la deuda y la refinanciación de la empresa como vía óptima de solución de la situación de insolvencia de una compañía, antes de llegar al concurso de acreedores. La norma introducía, entre otras medidas, la posibilidad de que los bancos puedan capitalizar los créditos concedidos a compañías en dificultades y avala por primera vez acuerdos de refinanciación suscritos por el 51 % de los acreedores, esperas de hasta diez años y quitas sin límites.

Sin embargo, revelándose insuficientes estos remedios, las últimas modificaciones entran de lleno a concurso, a través de diversas y trascendentes reformas que trataré de sistematizar.

• Posibilidad de vincular a los acreedores privilegiados al contenido de un convenio cuando concurran determinadas mayorías reforzadas. Hasta la fecha, solo los acreedores ordinarios quedaban vinculados al contenido del convenio cuando votara a favor más del 50 %. Ahora, con la reforma, se prevé que también los acreedores con privilegio (aquellos a los que la legislación otorga preferencia de cobro de la deuda por razones de interés general –como las administraciones públicas– o de interés social –como los trabajadores– o por razón de las garantías de que disponen –como los acreedores hipotecarios–) puedan quedar vinculados al convenio, aun cuando no hayan participado en la votación o hayan votado en contra y cuando concurran determinadas mayorías reforzadas que se incrementan en función del sacrificio que se impone al acreedor como consecuencia del convenio.

• Las propuestas de convenio pueden contemplar ahora el traspaso de la propiedad del negocio en concurso al acreedor y la cesión en pago de determinados bienes y derechos, así como quitas superiores al 50 % del crédito y esperas de cobro de hasta diez años siempre que concurran mayorías reforzadas. No obstante, se ha suprimido la posibilidad de que el juez, tratándose de empresas de especial trascendencia para la economía, autorice la aprobación de convenios que contemplen quitas y esperas superiores a los límites legales.

• Posibilidad de modificar con arreglo a la nueva normativa los convenios concursales incumplidos amparados por la legislación anterior dentro de los dos años posteriores a su entrada en vigor, bajo determinadas condiciones y con sustento en un plan de viabilidad, con el objeto de eludir su liquidación.

• Modificaciones en la regulación de la liquidación concursal y de la venta de unidades productivas de la empresa en concurso para flexibilizar y dotar de mayor seguridad jurídica este mecanismo de solución del concurso.

• Introducción del valor razonable como criterio obligado de valoración del activo y de las garantías, que puede llegar a alterar la calificación del crédito.

En conjunto, se considera una reforma positiva que ayudará a salvar a empresas viables pero con dificultades. Adicionalmente, con la introducción de las mayorías de arrastre y el criterio de valor razonable en la valoración de los activos y garantías, se consigue una mayor involucración de los acreedores privilegiados en la negociación del convenio con lo que se incrementarán sus posibilidades de éxito y, por tanto, las de la viabilidad de la empresa.

Al eliminar lagunas legales e incógnitas en la venta de unidades productivas que, en ocasiones, frustraban estas operaciones, se consigue impulsar estos procedimientos de solución del concurso que facilitan el mantenimiento del empleo y la continuidad de la empresa.

La posibilidad de modificar convenios de acreedores ya aprobados tendrá un efecto positivo a la hora de evitar la liquidación directa de muchas entidades, aunque no resulta del todo justificado que no puedan resultar afectados los acreedores de Derecho Público. No obstante, se valora negativamente que se haya eliminado la posibilidad de que el juez del concurso pueda autorizar quitas y esperas superiores a las legalmente previstas, así como que la vinculación de los acreedores disidentes de derecho público a un convenio solo pueda alcanzarse previa mayoría dentro de la clase de los acreedores de derecho público, lo que es tanto como decir en la práctica que no se verán afectados.