En la Disposición Transitoria Primera, apartado 2 del Texto Refundido de la Ley Concursal vigente, tras la reforma introducida por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, que entró en vigor el pasado 26/09/22, se regula el régimen aplicable a los procedimientos y actuaciones iniciadas después de la entrada en vigor de tal reforma, sentando como regla general que los concursos declarados antes de su entrada en vigor se regirán por lo establecido en la legislación anterior a tal reforma.

No obstante ese principio general, a continuación, la Disposición Transitoria Primera, apartado 3 establece ocho excepciones de las que voy a referirme a dos de ellas que, sin duda, suponen una absoluta descoordinación con lo previsto en la regulación anterior, (en materia de propuestas de convenio y de calificación de éste como culpable o fortuito) lo que, sin lugar a dudas, va a sembrar una inseguridad absoluta en su aplicación, incluso provocando que esta sea absolutamente imposible de llevar a cabo como veremos a continuación, obligando a los Jueces de lo Mercantil a dictar resoluciones en contra de la Ley y en aras al buen fin de los procedimientos.

Concursales puesto que, de no ser así, el concursado y los acreedores no podrán acogerse ni a la legislación anterior ni a la actual.

Respecto de las propuestas de convenio

Prevé la Disposición Transitoria Primera, apartado 2 que «los concursos declarados antes de la entrada en vigor por la presente ley se regirán por lo establecido en la legislación anterior»; a continuación, en el número 3º del apartado 3, como excepción a lo establecido en el apartado anterior, establece que se regirán por la legislación actual, la que entró en vigor el 26/09/22, «las propuestas de convenio que se presenten después de su entrada en vigor, las adhesiones de los acreedores, y la tramitación de la propuesta”.

Pues bien, el cumplimiento de tal normativa es absolutamente imposible.

En efecto, tras suprimir en los artículos 333 a 336 la existencia y tramitación de la propuesta anticipada de convenio, anteriormente vigente, se modifican los artículos 337 y siguientes, conforme a los cuales, en su actual redacción, se fija, sustancialmente, que el concursado y/o determinados acreedores podrán presentar propuesta de convenio desde la solicitud de declaración de concurso, (el concursado), o hasta quince días después de la presentación del informe de la administración concursal, (tanto el concursado como los acreedores que ostenten créditos superiores a una quinta parte del total pasivo, (arts. 337 y 338). De no presentarse propuesta de convenio en dicho plazo, conforme al art. 340 en su actual redacción, el juez, de oficio, acordará la apertura de la fase de liquidación.

Pues bien, en los procedimientos concursales en tramitación, que, recordemos, es de aplicación la legislación actual, si ya han transcurrido quince días desde la presentación por el administrador concursal de su informe, en una aplicación literal de la norma, el juez deberá, art. 340, de oficio, acordar mediante auto la apertura de la fase de liquidación, auto que, conforme al art. 345, tan sólo admite la interposición de recurso de reposición.

El porcentaje de procedimientos concursales iniciados antes de la entrada en vigor de «la última reforma», 26/09/22, en los que ya haya transcurrido ese plazo fijado por esta para la presentación de una propuesta de convenio por el deudor o los acreedores, en mi opinión, debe superar, con creces, el 50% de los que se iniciaron antes de esa fecha.

¿Qué va a ocurrir ante esa situación? ¿Van a saltarse los jueces de lo Mercantil esa norma transitoria en los contados casos en que el concursado pretenda alcanzar un convenio con sus acreedores que le permita intentar la continuidad de su empresa, actividad, plantilla laboral, etc. por semejante error sin duda debido a las prisas de última hora por parte del legislador?

Esperemos que así sea, en aplicación del principio «pro convenio», de manera que no se impida el intento de continuidad de las mercantiles que pretendan llegar a un acuerdo con sus acreedores y mantener así su actividad.

Respecto de la calificación del concurso como culpable o fortuito

Prevé también la Disposición Transitoria Primera, en su nº 7 de su apartado 3, que también se regirá por lo establecido en la legislación actual, tras la reforma que entró en vigor el pasado 26/09/22, «el régimen de calificación del concurso cuando la sección sexta, (la que regula la calificación del concurso como culpable o fortuito), hubiera sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor».

Pues bien, si acudimos a la nueva regulación de la calificación del concurso, artículos 446 y ss, nos encontramos con que, tras la última reforma, se otorga a los acreedores y/o a cualquier personado en el procedimiento concursal un plazo para formular alegaciones si considera que el concurso merece la calificación de culpable, señalando en su art. 447 que ese plazo es el de «comunicación de créditos», plazo al que se refiere el art. 28.4º, como contenido obligatorio del auto de declaración de concurso, y que consiste concretamente en «un mes a contar desde el día siguiente a la publicación de la declaración de concurso en el Boletín Oficial del Estado«.

Pues bien, como en el supuesto planteado anteriormente, la aplicación literal de esta norma va a imposibilitar que cualquier acreedor o personado en las actuaciones pueda formular sus alegaciones y aportar la documentación que estime oportuna si considera que ese concurso debe ser calificado como culpable, lo que conlleva que tampoco estén legitimados, art. 448, para formular posteriormente alegaciones que se unan como anejo al informe del administrador concursal si se considera que el concurso debe ser calificado de culpable, con señalamiento de los supuestamente afectados por tal calificación y la responsabilidad de los mismos.

¿Y esto por qué? Sencillamente porque el plazo que se concede a los acreedores, un mes desde la publicación en el B.O.E. de la resolución que declara el concurso, se produce prácticamente en las fechas iniciales de la tramitación del procedimiento concursal, de manera que debería considerarse extemporánea la presentación de alegaciones una vez transcurrido dicho plazo.

Y vuelvo a utilizar similar argumento que en el supuesto anterior respecto del convenio; de aplicarse literalmente esta nueva regulación, en la práctica, en la inmensa mayoría de los concursos, ningún acreedor va a poder formular sus alegaciones o aportar documentación que pueda contribuir a que el administrador concursal designado se informe mejor de la situación real en que se encuentra el concursado o en actuaciones anteriores de este que puedan ser objeto de acciones rescisorias o de documentar, de manera más firme, la calificación como culpable con lo que esta conlleva.

En fin, lo anteriormente expuesto respecto de la norma transitoria aprobada, tanto para el caso de convenio como para la participación de los acreedores en la calificación del concurso, queda ahora absolutamente en manos de los Magistrados, Jueces de lo Mercantil, quienes, una vez más, se van a ver «obligados», supongo yo, a inaplicar la literalidad de la norma en aras al buen fin de algunos de los objetivos que persigue la Ley Concursal, la continuidad de la actividad de las mercantiles concursadas alcanzando un convenio con sus acreedores, (que ya no podría plantearse en los casos citados), y la «expulsión» del mercado de los afectados por la declaración de concurso culpable por su participación en las actuaciones que hayan provocado tal calificación.

Todo ello, claro está, salvo que el legislador incluya estas correcciones, como suele ocurrir, en las disposiciones finales de las inmediatas leyes a plantear, sea en la Ley de Presupuestos o en cualquier otra, aunque nada tengan que ver con el tema cuestionado.

“La Terminal”: Película de Steven Spielberg, del año 2004, en la que el protagonista, Víktor Navorsky (Tom Hanks), viaja desde Krakozhia (país ficticio) a los Estados Unidos pero, cuando aterriza en el aeropuerto, ni su pasaporte ni su visado son válidos en suelo estadounidense, por haberse dado un golpe de estado en su país de origen, por cuyo motivo los Estados Unidos dejaron de reconocer a Krakozhia como una nación soberana, negando la entrada de Víktor a los E.E.U.U. quien tuvo que permanecer en “La Terminal” durante un tiempo prolongado pues no podía ni entrar en los E.E.U.U. ni volver a su país de origen donde su pasaporte tampoco era oficialmente reconocido. Esta película se inspiró en un caso real de un exiliado iraní que tuvo que permanecer durante 18 años en la terminal internacional del aeropuerto Charles de Gaulle de París.

En los supuestos tratados en estas líneas, el concursado y los acreedores no pueden acogerse a la legislación anterior ni tampoco a la nueva, situación similar a la planteada en “La Terminal”, aunque también podría decirse que permanecen en “el limbo”.

Sobre el autor

Manuel Calvé es abogado, Administrador Concursal y especialista en reestructuraciones, en la firma Calvé Abogados.