Ahora se cumplen dos años de la aprobación por parte del Parlamento Europeo de la Directiva europea de ‘whistleblowing’, de protección de los alertadores y denunciantes. Precisamente dos años
era el tiempo límite que el regulador europeo fijó para que los Estados miembros adaptaran internamente sus normativas con el fin de trasponer las exigencias de la norma europea.

Sin embargo, nuestro legislador nacional no llegará a tiempo. Y, de hecho, tras un proceso de consulta pública cerrado en enero de este mismo año, ni tan solo hemos llegado a conocer un borrador
sobre esta materia. Si finalmente y como es de prever se incumple el plazo establecido para trasponer dicha Directiva, la Comisión Europea podría iniciar un procedimiento formal de infracción
contra España.

La normativa europea de referencia a la que nos referimos introduce la obligatoriedad para que las empresas con 50 o más trabajadores y la mayoría del sector público, salvo aquellos ayuntamientos con menos de 10.000 habitantes, cuenten con un canal de denuncias interno.

Fraude y corrupción, un menoscabo de 43 billones de euros al año para toda Europa

La obligatoriedad por ley, qué duda cabe, es un notable incentivo para cumplir en las empresas, más aún cuando su inobservancia redirige a un duro marco sancionador. No obstante, en esta ocasión habría que explorar un poco más las razones que están detrás de los cambios normativos europeos, que aspiran a conseguir destapar la cifra negra de fraude y corrupción, que se calcula en
torno a 43 billones de euros al año para toda Europa.

En EE.UU., desde hace años, han optado por modelos mucho más pragmáticos. Solo en el año 2017, el gobierno de los EE.UU. recuperó unos 3.7 billones de dólares gracias a su programa de detección de fraude. De esta cantidad, los denunciantes fueron directamente responsables de la detección y recuperación de 3.4 billones (92%) de dólares. Como resultado de esta cooperación,
además, los alertadores o denunciantes fueron premiados (un total de 392 millones, 11.5%). El éxito en cifras es incontestable si se compara con la Unión Europea.

«Más del 40% de los casos de fraude empresarial se detectan gracias a las denuncias de los propios empleados»

Según el último informe anual de ACFE, la asociación de referencia de lucha antifraude, más del 40% de los casos de fraude empresarial se detectan gracias a las denuncias de los propios empleados.

Todas estas razones y evidencias empíricas están detrás del fomento de los canales internos de alerta o ‘whistleblowing’, que se ha convertido en una de las herramientas preferidas por los legisladores para luchar contra la criminalidad económica.

Europa no se puede quedar atrás ante esta realidad incómoda. Países como Alemania y Reino Unido ya otorgan recompensas en caso de delatar delitos fiscales. Nuestro tejido empresarial debería
también hacerse eco de esas razones que subyacen a la norma que pretende establecer la normalidad de los canales de denuncia y la protección de los alertadores como un nuevo paradigma para la detección temprana de irregularidades y su posterior corrección.

Por si lo anterior fuera poco, además, también hay que sumar a la ecuación los efectos preventivos, de desaliento, que se multiplican por la mera existencia de este tipo de canales, pues muy
probablemente el infractor se lo pensará más de dos veces por el mero hecho de saber que cualquiera de sus compañeros puede dar la voz de alarma.

«Los efectos beneficiosos que despliega para una organización contar con un canal de denuncias interno son múltiples»

Los efectos benéficos que despliega para una organización contar con un canal de denuncias interno son múltiples. Los especialistas en cumplimiento normativo somos plenamente conscientes de la dificultad de conocer a tiempo real qué sucede dentro de nuestra organización, tomarle el pulso antes de decidir cómo y en qué ámbito actuar. Los canales de denuncia nos permiten hacerlo con garantías, pues ayudan a depurar cualquier acción u omisión susceptible de ser considerada irregular, ya sea por tratarse de una conducta delictiva, en el peor de los casos, o por tratarse de una conducta contraria al Código ético de la compañía.

El proceso de diseño e implementación del canal empero no es del todo fácil. Requiere de la participación de expertos legales que comprendan el contexto y alcance de la compañía y que estructuren el canal de acuerdo con el código ético de la empresa. Son muchas las aristas y posibilidades, pues la norma europea exige canales confidenciales; pero también otros sistemas con garantías reforzadas, como los anónimos, a la vez que posibilita recompensas sin exigirlas. Las diversas opciones deben escogerse en función de las necesidades de cada organización, y el diseño debe garantizar, de un lado, la protección e indemnidad del alertador, y del otro, evitar cualquier tipo de conflicto de interés en la investigación de la denuncia y su resolución.

Por lo que se refiere a la indemnidad del denunciante, la Directiva prohíbe cualquier tipo de represalia al trabajador, ya sea en forma de despido; sanción; cambio de funciones; destinos; etc.
Frente a ello los denunciantes estarán protegidos, y opera una suerte de presunción ‘iuris tantum’ contra el empleador o empresario, que es quien deberá demostrar con argumentos sólidos que detrás de las citadas decisiones existen otras razones distintas y desconectadas de la denuncia.

Sobre Pere Simon, abogado asociado de Font Advocats

Pere Simon es doctor en Derecho y abogado especialista en Criminal Compliance y Privacidad. Docente en diferentes cursos de grado y másters universitarios (UdG; UOC; UIC; Deusto; UNIR;
etc.) y profesor en cursos organizados por el ICAB y la APEP. Premiado por la Agencia Española de Protección de Datos (2011) y la Agencia Vasca de Protección de Datos (2015).