Mujeres al Timón
Insolvencias y concurso de acreedores son dos términos que, desafortunadamente, aparecen cada vez con más frecuencia en los medios de comunicación. La crisis por pandemia tiene mucho o todo que ver con ello. El legislador, de urgencia, ha tratado de incidir en el binomio insolvencia = concurso de acreedores mediante el Real Decreto-Ley (RDL) 16/2020 de 28 de abril, pretendiendo flexibilizar la institución concursal y otorgando al deudor mayores plazos (moratoria concursal post-pandemia) que le permitan obtener liquidez y financiación con el fin de evitar el concurso o la liquidación o cierre de la empresa.
También ha aprovechado el legislador dicha norma para, bajo un enfoque procesal más amplio, incorporar medidas organizativas de la Administración de Justicia que hagan más asumible la previsible avalancha de procedimientos judiciales en los próximos meses (habilitación parcial del mes de agosto, jornadas de trabajo de mañana y tarde, Juzgados-Covid, etc.).
Es obvio que a fecha de hoy todavía es pronto para pronunciarnos sobre el resultado de las medidas aprobadas, pero sí me voy a permitir compartir algunas reflexiones en base a nuestra experiencia profesional.
«Es más que cuestionable que este aplazamiento sea bueno para la empresa»
La medida “estrella” del RDL consiste en que las empresas o autónomos que se encuentren en estado de insolvencia no tendrán la obligación de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020. Consecuentemente los jueces mercantiles no van a admitir a trámite hasta dicha fecha las solicitudes de concurso necesario que puedan presentar acreedores contra dichos deudores.
El aplazamiento del concurso puede ser de dudosa eficacia
Con este alargamiento de plazos se pretende que las empresas con dificultades de insolvencia dispongan de más tiempo para renegociar sus deudas, refinanciar sus pasivos o llegar a pactos con sus acreedores. Sin embargo, es más que cuestionable que este aplazamiento sea bueno para la empresa por cuanto no va a impedir el inicio de embargos o ejecuciones por parte de acreedores y se corre el riesgo de que el transcurso del tiempo dé lugar al vaciamiento de la empresa y al empeoramiento de su situación financiera cuando no su “liquidación encubierta”. Como dice el magistrado Carlos Nieto, el deudor insolvente debe ser puesto sin demora bajo intervención.
Esta crítica a la moratoria concursal es extensible con matices a la figura del reconvenio o modificación del convenio. Nuevo escenario que se abre durante el año siguiente a contar desde la declaración del estado de alarma para las empresas concursadas que se encuentren en periodo de cumplimiento del mismo. No obstante, ello va a depender de la aceptación de los acreedores, que deberán aprobarlo con las mayorías previstas en la Ley Concursal para los convenios, por lo que esta segunda oportunidad a las empresas para poder aprobar un nuevo convenio queda incierta, además de la inseguridad y duda que genera la ausencia de intervención de la administración concursal (AC) en dicho procedimiento (salvo rehabilitación del AC), máxime cuando se obliga a presentar un plan de viabilidad y un plan de pagos.
Sí vemos positivo el establecer que las subastas de bienes y derechos sean todas extrajudiciales y que las financiaciones y pagos por empresas vinculadas pasen a ser consideradas créditos ordinarios. También que las pérdidas sufridas por una empresa durante el ejercicio 2020 no sean consideradas a efectos de causa de disolución por pérdidas, lo que evitará demandas de responsabilidad de administradores. Pero mucho cuidado, porque si en el ejercicio 2021 se declaran pérdidas se vuelve a activar el mecanismo garantista ante acreedores y los administradores tendrá que convocar Junta para disolver la sociedad o aumentar o reducir el capital.
En definitiva, una norma orientada a la protección y ayuda al deudor pero que no debe ser interpretada por éste como una invitación a retrasar la solicitud del concurso o del pre-concurso (5 bis), aunque se habilite para ello. Si hay insolvencia, cuanto antes se haga frente a la situación, más probabilidad habrá de salvar la empresa.
El legislador, recordemos, de urgencia, ha promulgado una norma que, además, va a coexistir con el nuevo Texto Refundido de Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo) que entra en vigor el 1 de septiembre y tiene pendiente de transponer la Directiva Comunitaria del 2019 sobre insolvencias, lo que puede generar numerosas incertidumbres.
Entendemos las dificultades de tomar medidas para paliar esta crisis inédita e inesperada. Seguimos pensando que en relación con la Administración de Justicia las mejores medidas son, más que modificar normas de procedimiento, dotar de recursos y sistemas organizativos a los Juzgados y sus funcionarios.
