El 13 de marzo entró en vigor la tan esperada Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (LSE)(1) que se presenta como una nueva herramienta para estimular la innovación y garantizar que la competitividad sustentada en el know how y en la información confidencial reciba una protección adecuada contra prácticas desleales, el espionaje económico o el incumplimiento de los requisitos de confidencialidad por parte de empleados y terceros.

La nueva LSE aproxima la protección del secreto empresarial a la del resto de derechos de propiedad industrial e intelectual, atribuyendo a su titular un verdadero derecho subjetivo de carácter patrimonial, que podrá ser objeto de transmisión, cesión o licencia. Pero… ¡aviso a navegantes! los mecanismos de protección que recoge la LSE solo se activarán si los empresarios adoptan una actitud proactiva para mantener estas informaciones y conocimientos en secreto.

Antes de detenernos en esta importante obligación, es menester concretar qué se entiende por secreto empresarial:

>La definición que da la LSE es muy amplia. Considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero. Así, la formulación de un olor, un algoritmo, invenciones no patentables -o no patentadas-, estrategias comerciales, planes financieros o incluso listados de clientes, entrarían en el ámbito de aplicación de la LSE.

>Estos conocimientos, que suelen obtenerse de manera empírica por la empresa como resultado de su saber hacer o know how han de tener valor empresarial, ya sea real o potencial -en el sentido de poseer interés económico- por el hecho de mantenerlos en secreto, ofreciendo una ventaja competitiva a su propietario.

>Para que pueda ser protegible, el conocimiento o la información debe ser secreta, lo que se traduce en que solo sea conocida por un número limitado de personas y no ser deducible por expertos del sector mediante observación o ingeniería inversa.

>Por último, íntimamente ligado a lo anterior, la información o conocimiento que se pretende proteger ha de ser objeto de medidas razonables y específicas para mantenerlos en secreto; medidas que, obviamente, deberán ser adoptadas por el titular de dicha información o conocimiento.

Para definir en negativo su ámbito tuitivo, la LSE incorpora a renglón seguido un listado de información o conocimientos expresamente excluidos de protección. Así, por ejemplo, se considera lícita la utilización o revelación de conocimientos que puedan ser objeto de creación independiente por terceros, que sean deducibles mediante el estudio, observación o desmontaje de un producto que haya sido puesto a disposición del público (ingeniería inversa) o que hayan sido obtenidos mediante actuaciones que resulten conformes con las prácticas comerciales leales.

En el campo de los conocimientos de carácter técnico, la protección que ofrece la LSE funciona como una alternativa o complemento a la protección mediante patente, que presenta en ocasiones interesantes
ventajas: no es necesario proceder a su registro ante un organismo público, con el consiguiente ahorro de costes; la duración puede ser infinita (frente a los 20 años de duración máxima del derecho de patente); o el mantenimiento del carácter reservado en contraposición a las patentes caracterizadas por la necesidad de ser divulgadas (2).

Aspectos relevantes de la ley

No obstante, como decíamos, la protección que dispensa la LSE solo se activará cuando pueda acreditarse que el empresario ha adoptado medidas concretas para reforzar la seguridad de la información o conocimientos que pretendan protegerse mediante secreto empresarial. En particular, se exige al titular del secreto la creación de una política interna para mantener reservados los conocimientos e información sensible que, a grandes rasgos, deberá descansar sobre los siguientes pilares:

1. Identificación de la información o conocimientos valiosos susceptibles de ser protegidos mediante secreto a través de auditorías internas; 2. Adopción de medidas de seguridad que garanticen un nivel de protección adecuado (restricciones de acceso, emplazamientos seguros, etc.); 3. Implementación de medidas preventivas de carácter jurídico, como la firma de acuerdos de confidencialidad; 4. Medidas reactivas, como el establecimiento de protocolos de actuación a seguir en casos en que se materialice una vulneración de secreto empresarial.

En otro orden de cosas, ¿Qué actuaciones se consideran ilícitas? La norma describe tres tipos de conductas: 1. La obtención de un secreto empresarial mediante el acceso, apropiación u obtención de copias no autorizadas de cualquier soporte que contenga el secreto; 2. Actuaciones contrarias a las prácticas comerciales leales; 3. La utilización o revelación del secreto cuando quien la realice estuviese sujeto a una obligación de confidencialidad. Las acciones que podrán ejercitarse son, en esencia, las mismas que las conferidas para el resto de los derechos: prohibir la producción, oferta, comercialización y almacenamiento de productos y servicios que incorporen o estén siendo prestados gracias al secreto y exigir una indemnización de daños y perjuicios(3).

Como colofón, consciente el legislador de las reticencias que puede generar el ejercicio de acciones legales, la LSE prevé medidas tendentes a evitar que la información confidencial quede expuesta en el marco del proceso –i.e., restringiendo el acceso a los autos-, y a evitar el empleo fraudulento de los procesos para obtener información de terceros(4).

En cuanto a los potenciales infractores, no es baladí destacar que la LSE establece un sistema que tiende a la responsabilidad objetiva, permitiendo dirigirse no solo frente al que obtiene, utiliza o revela sin autorización el secreto conscientemente, sino también al que lo hace de forma negligente –porque debiera haber conocido la ilicitud- e incluso a terceros adquirentes de buena fe(5). En definitiva, siendo LSE una valiosa herramienta jurídica para proteger información y conocimientos sensibles, será crucial contar con el debido asesoramiento jurídico en aras a adoptar un plan de protección de secretos empresariales.

(1) La cual transpone a nuestro derecho interno la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.

(2) Nótese que el secreto empresarial no ofrece derechos de exclusiva a su titular, siendo un arma menos poderosa que las patentes, en la medida en que no protege frente al descubrimiento independiente y que es vulnerable a técnicas de ingeniería inversa; lícita salvo prohibición expresamente establecida.

(3) A las mencionadas acciones de cese y de carácter indemnizatorio se le suman la declarativa, la relativa a la aprehensión de las mercancías infractoras y/o atribución en propiedad, la de remoción de los actos infractores y la publicación de la sentencia. Además, la LSE permite solicitar medidas cautelares y diligencias de comprobación de hechos.

(4) Contemplando la imposición de multas de hasta un tercio de la cuantía del litigio.

(5) Si bien frente a estos últimos no podrán exigirse daños y perjuicios.