El derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos

El pasado 28 de diciembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 11/2018, por la que introducen relevantes novedades en el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y la Ley de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

Adicionalmente a las modificaciones en materia de información no financiera y diversidad, esta Ley ha introducido otras reformas, entre ellas una importante y esperada: la del artículo 348 bis de la LSC, que regula el derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos, y que, desde su entrada en vigor, había originado múltiples problemas interpretativos y prácticos.

En este sentido, llama la atención que ni una sola mención se incluye en el preámbulo de la Ley 11/2018, sobre los motivos de la modificación. La redacción vigente hasta la reforma había sido criticada por no respetar un equilibrio adecuado entre el propio derecho de reparto de dividendos, y el interés de las sociedades de capitalizarse adecuadamente para autofinanciarse y mejorar sus condiciones de obtención de financiación ajena.

Resumidamente, el derecho de separación permite al socio transmitir a la propia sociedad sus acciones o participaciones, por el valor razonable que, a falta de acuerdo, determinará un experto independiente designado por el Registro Mercantil.

Se trata, por tanto, de un derecho que puede generar un impacto patrimonial muy relevante en la sociedad y que ha forzado a muchas sociedades a la distribución del “dividendo mínimo”, para que no se activase dicho derecho del socio disidente.
Principales novedades

Las principales novedades introducidas por la reforma son las siguientes:

>La norma pierde su carácter imperativo. Se permite que se suprima o modifique esa causa de separación en los estatutos sociales, siempre que se cuente con el consentimiento de todos los socios o, en caso de que alguno se oponga, se reconozca al socio disidente el derecho a separarse.

Por tanto, no solo se permite que estatutariamente se suprima esta causa de separación, sino que los socios la regulen con requisitos o parámetros diferentes a los previstos en la Ley.>

>Antigüedad de la sociedad. Hasta ahora, se reconocía el derecho de separación “a partir del quinto ejercicio, a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad”. La reforma establece que el derecho se activa “transcurrido el quinto ejercicio”, para aclarar que deben haber transcurrido cinco ejercicios completos desde la inscripción en el Registro Mercantil de la constitución de la sociedad.

>Eliminación de la obligación del socio disidente de votar a favor del reparto de beneficios. Hasta ahora se reconocía el derecho de separación al socio “que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios”.

Considerando que la propuesta del órgano de administración a la Junta General podía ser la de destinar a reservas el resultado del ejercicio, en muchas ocasiones surgían situaciones anómalas, donde formalmente había socios que pretendían realizar esa “votación a favor de la distribución”, que no es lo que se sometía a la aprobación de la Junta.

El precepto ahora se matiza, al señalar que tendrá derecho de separación “el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”.

El beneficio y su porcentaje mínimo

>Porcentaje mínimo de beneficio distribuible. Se reduce el porcentaje de beneficios a repartir desde el actual tercio a un 25 %. Además, se introduce una limitación: no existirá el derecho de separación cuando la cifra total de dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivalga, por lo menos, al 25 % de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

>Concepto de beneficios. Se sustituye la redacción vigente, que se refería a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”, por el concepto de “beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles”.

>Período de obtención de beneficios. Hasta ahora, el derecho de separación del socio se justificaba en la obtención de beneficios del ejercicio inmediatamente anterior. Con la reforma, se modifica el período de obtención de beneficios, de modo que es necesario que la sociedad haya obtenido beneficios durante “los tres ejercicios anteriores”, de modo que la interrupción de un año de pérdidas requeriría iniciar de nuevo ese cómputo.

Esta modificación es una de las que más alteran la regulación. Teniendo en cuenta, además, que ya no se refiere a los beneficios “propios de la explotación del objeto social”; bastaría algún elemento extraordinario, no recurrente, que provocase que en un ejercicio no haya beneficios distribuibles, para que se interrumpa el mencionado periodo de tres años.

Grupos societarios y excepciones

> Grupos de sociedades. Se incluyen unas previsiones específicas para las sociedades obligadas a formular cuentas consolidadas. En particular, se reconoce el derecho de separación al socio de la sociedad dominante, si la Junta General de dicha sociedad no acuerda la distribución como dividendo de, al menos, el 25 % de los “resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior”, siempre que se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante en los tres ejercicios anteriores.

> Excepciones. Se añaden como excepciones en las que no resulta de aplicación el derecho de separación (además de las ya reconocidas a las sociedades cotizadas y a las sociedades en concurso de acreedores), a las sociedades admitidas en sistemas multilaterales de negociación (como el Mercado Alternativo Bursátil), a las sociedades anónimas deportivas y a las sociedades que estuvieran negociando acuerdos de refinanciación o propuestas anticipadas de convenios concursales.