El derecho de separación del socio por ausencia de reparto de dividendos

Aunque la publicación del art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital se remonta a octubre de 2011, el derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos (aplicable a sociedades no cotizadas), arrancó definitivamente (tras un breve período de vigencia durante 2011) el pasado 1 de enero de 2017.

El escaso periodo de tiempo transcurrido desde entonces ha sido suficiente para que se ponga de manifiesto cómo nos encontramos ante una regulación excesivamente parca que, amén de problemas interpretativos, no resuelve adecuadamente el conflicto entre los intereses de la mercantil y los del socio minoritario, interesado en ser partícipe directo de las ganancias de la sociedad.

El ejercicio del derecho de separación del socio minoritario podrá ser ejercitado si se cumplen los siguientes requisitos:

1. Haber transcurrido cinco ejercicios a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad;

2. Si la sociedad tiene beneficios legalmente repartibles;

3. Si el socio minoritario vota a favor de la distribución de los beneficios;

4. Si finalmente la sociedad no acuerda la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de dichos beneficios legalmente repartibles.

¿Beneficio típico o extraordinario?
Además de estos requisitos, la Ley también exige que los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior procedan de la explotación del objeto social. Por lo tanto, no toda actividad que genere un resultado positivo en las cuentas de la sociedad deberá tomarse en consideración a efectos de aplicarse el derecho de separación por falta de reparto de dividendos.

De este modo, si llegado el quinto ejercicio se obtiene un beneficio extraordinario, por ejemplo, derivado de la venta de un activo inmobiliario, podrán existir dudas sobre si ese beneficio debe o no computarse a efectos de repartir dividendos a los socios.

La respuesta a la duda interpretativa planteada generada por la redacción del artículo 348 bis LSC no es sencilla, ofreciendo la jurisprudencia el siguiente criterio: si las actividades que generan el resultado positivo no son propias del objeto social, se ha de valorar entonces el carácter más o menos habitual de dichas actividades, así como el volumen de las operaciones en relación con el importe neto de la cifra de negocios.

En otras palabras, a fin de determinar si una actividad susceptible de generar rendimientos forma parte de la actividad ordinaria o no, deberá acudirse a la interpretación que del precepto están haciendo nuestros tribunales.

Existen igualmente otras dudas interpretativas relacionadas con el mecanismo del cálculo del beneficio, el inicio del cómputo del plazo de cinco años, etc. que han hecho que la redacción del artículo 348 bis LSC haya sido ampliamente criticada por la doctrina y los operadores económicos.

Determinada la existencia de beneficio repartible y ejercitado el derecho de separación dentro del mes siguiente a la celebración de la Junta, el siguiente paso será fijar el valor que la sociedad ha de pagar al socio minoritario por su participación.

La cuestión tampoco está exenta de polémica porque, en defecto de acuerdo, cabe la posibilidad de acudir al nombramiento de experto independiente (Art. 363 RRM), para que determine el valor real de las acciones o participaciones del socio.

Sin embargo, la pregunta es la de si debe proceder el registrador a nombrar al auditor cuando la discrepancia se limite a la determinación del valor real o, también, cuando existan discrepancias entre el socio y la sociedad sobre el derecho mismo a separarse. Ambas tesis se vienen defendiendo en la actualidad por los órganos judiciales, sin que exista una clara postura en favor de una u otra.

Además de las dificultades expuestas, la práctica nos muestra que la aplicación estricta de la norma puede suponer una descapitalización empresarial, dado que la sociedad deberá pagar al socio minoritario el valor de su participación, lo que puede llegar a implicar un desembolso imposible de asumir por la sociedad.

Reforma legislativa
Esta fue, en parte, la razón por la que se suspendió la vigencia del artículo, desde el 24 de diciembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016, y la que, más recientemente, ha llevado al legislador a proponer la reforma del artículo 348 bis, mediante un Proyecto de Ley que pretende modificar el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La citada reforma ya ha pasado el periodo de enmiendas del Senado y se encuentra pendiente de aprobación por el Congreso, incorporando, provisionalmente, medidas que intentan paliar los problemas interpretativos del régimen legal analizado.

Entre los aspectos más importantes de la reforma se encuentran:

1. La existencia del derecho de separación podrá regularse en los estatutos sociales.

2. Se cambia al concepto genérico de beneficios, incluyendo tanto los ordinarios derivados de la actividad, como los extraordinarios.

3. Se limita el derecho del minoritario a percibir el 25 % del beneficio, siempre que además se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios inmediatamente anteriores.

4. No concurrirá el derecho de separación si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale al 25 % de los beneficios legalmente distribuibles en ese momento.

La reforma también pretende modificar el ámbito subjetivo, ampliándolo a supuestos de grupos de sociedades con cuentas consolidadas o eliminando la posibilidad de ejercitar el derecho de separación a aquellos socios que pertenezcan a sociedades que se encuentren en concurso; aquellas que, al amparo de la legislación concursal, hayan efectuado la comunicación contenida en el artículo 5 bis LC o se haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que no sea rescindible; o cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

Esta reforma puede suponer una mejora sustancial de la regulación del artículo 348 bis LSC, que en definitiva responde a la búsqueda de una correcta interrelación entre el interés social de una mercantil y la defensa o protección de los derechos del socio minoritario; objetivo que, no por loable, resulta sencillo