Cada vez con más frecuencia, la Administración Tributaria está haciendo uso de la derivación de responsabilidad a los distintos responsables solidarios y subsidiarios del obligado tributario, para que respondan de los tributos y sanciones no pagados por aquel. La derivación de responsabilidad se erige, por tanto, en una herramienta poderosa a disposición de la Administración, para hacer efectivo el cobro ante el impago del deudor principal.

No obstante, surgen en la práctica discrepancias con la manera de proceder de la Administración, debido a que esta, no siempre es celosa en el cumplimiento del procedimiento establecido para ello, y no siempre hace el esfuerzo de motivación requerido, del que debe traer causa dicha derivación, máxime —como ahora veremos— cuando lo que se deriva es una sanción.

El artículo 43.1.a) de la Ley General Tributaria (LGT) regula un supuesto de derivación de responsabilidad subsidiaria a “los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo estas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones”.

Esta derivación de responsabilidad se ve complementada por el artículo 176 del mismo cuerpo legal, que regula el procedimiento para exigirla y establece que la Administración Tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios.

Responsabilidad subsidiaria
Es decir, antes de la derivación de deudas tributarias por responsabilidad subsidiaria, es preciso que, tanto el deudor principal como los deudores solidarios, si los hubiera, sean declarados fallidos.

En el caso concreto de derivación de responsabilidad subsidiaria al administrador de una sociedad con base en el artículo 43.1.a) de la LGT, esta se extiende también a las sanciones que hayan podido imponerse a la sociedad por las infracciones cometidas por ella.

Por tanto, la sanción impuesta a una persona jurídica, fruto de la comisión de una infracción tributaria, puede ser derivada al administrador cuando la sociedad no realice el pago y no existan o hayan sido declarados fallidos los responsables solidarios que puedan existir.

No obstante, para que se derive dicha sanción, el presupuesto de hecho de la norma, tal y como he comentado, exige un comportamiento específico del administrador, que puede venir dado por una conducta permisiva (culpa in vigilando), al consentir el incumplimiento por quienes de ellos dependan; activa, al adoptar acuerdos que posibilitasen las infracciones; o pasiva, al no realizar los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad.

Ocurre a veces en la práctica, en cambio, que la Administración Tributaria exige esta responsabilidad de manera cuasi automática, por tener el responsable subsidiario la mera condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción por parte de la sociedad.

Es decir, la Administración no justifica en su derivación de responsabilidad al administrador, cuál es la conducta concreta en que consistió su incumplimiento ni motiva de manera individualizada la conducta del administrador, que le haga merecedor de la derivación de responsabilidad.

Nexo causal
Normalmente, se incluyen en el acuerdo de derivación de responsabilidad meras referencias genéricas al deber de diligencia del administrador. Sin embargo, esto no es suficiente; es necesario que quien reúna la condición de administrador realice una conducta que permita la comisión de la referida infracción.

Debe existir, por tanto, lo que la jurisprudencia y la doctrina han denominado nexo causal entre la comisión de la infracción y la conducta del administrador al que se le pretende derivar la responsabilidad, que ponga de manifiesto su efectiva participación en la comisión de la infracción.

Además, en el específico caso de la derivación de la responsabilidad subsidiaria con causa en el impago de una sanción, este deber de motivación del acto administrativo de derivación de responsabilidad adquiere, si cabe, una mayor relevancia, ya que —como el Tribunal Constitucional ha señalado—, la derivación de la responsabilidad subsidiaria, para que el administrador de una sociedad responda de una sanción impuesta, tiene carácter sancionador, por lo que se deben aplicar las garantías propias del procedimiento sancionador al acuerdo de derivación de responsabilidad.

Abundante jurisprudencia
Por otro lado, en apoyo de todo lo anterior es cuantiosa la jurisprudencia de nuestros Tribunales, que niegan la naturaleza objetiva de dicha responsabilidad y exigen a la Administración probar y motivar el grado de conocimiento y culpabilidad del administrador, y en qué consistió la conducta que determina su culpabilidad. No son suficientes, por tanto, las meras referencias genéricas al deber de diligencia del administrador.

En este sentido, por ejemplo, nuestro Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sentencia 1129/2011, de 24/10/2011), reitera que, si se deriva la responsabilidad subsidiaria para el pago de una sanción, la Administración Tributaria tiene que realizar una actividad probatoria suficiente, en la medida en que “no es admisible la presunción de culpabilidad así formulada, exonerando a la Administración de cualquier argumento de culpabilidad más allá de la condición de administrador”.

En definitiva, corresponde a la Administración tributaria la carga de demostrar y motivar la efectiva participación del administrador en la comisión de la infracción y su grado de culpabilidad, sin que resulte posible —como sucede en ocasiones— la derivación automática de sanciones al administrador.