La normativa española relativa a la prohibición de la venta a pérdidas ha sido declarada recientemente contraria al derecho europeo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE); en concreto, la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales[1]. Así lo ha establecido el TJUE en su sentencia del 19 de octubre de 2017.

En dicha sentencia se da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Murcia, en el marco de un litigio entre una sociedad mayorista que vende productos domésticos y de alimentación a empresas minoristas y la Dirección General de Comercio y Protección del Consumidor de la Región de Murcia, quien había impuesto a la primera una multa de 3.001 euros por haber incumplido la prohibición resultante del artículo 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM), al haber vendido con pérdida determinados productos que comercializaba.

Como es sabido, la normativa española establece que existe venta con pérdida cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura (deducidos los descuentos); o al de reposición si fuese inferior al anterior; o bien, al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante.

Pues bien, el mencionado artículo 14 de la LOCM al que se hace referencia establece que, salvo en venta de saldos o en liquidación, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar significativamente a sus ventas, o bien se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.

Multas y reincidencia
De acuerdo con dicho artículo, han sido numerosas las multas que se han venido imponiendo por parte de las administraciones regionales en el marco de sus funciones sancionadoras en relación con la venta con pérdida.

Si bien es cierto que, en principio, no se trata de sanciones de cuantías muy relevantes (solían ser inferiores a los 6.000 euros), sí podían alcanzar cifras más sustanciales en el supuesto de que se apreciara reincidencia (de hasta 900.000 euros). Por dicho motivo, las empresas sancionadas se veían obligadas a recurrir las resoluciones dictadas por las administraciones regionales, con la finalidad de evitar la apreciación de reincidencia en sus actuaciones.

Así pues, volviendo al objeto de la sentencia del TJUE, esta echa por tierra lo dispuesto en la LOCM por diversos motivos.

Por una parte, el TJUE entiende que la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales lleva a cabo una armonización completa de las normas relativas a dichas prácticas, cuando son llevadas a cabo por las empresas en sus relaciones con los consumidores.

Por tanto, los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la referida Directiva; ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores.

Inversión de la carga de la prueba
Asimismo, dado que las ventas a pérdida no figuran entre las prácticas contempladas en el anexo I de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, el cual incluye un listado de todas aquellas prácticas que deben reputarse como tal, la imposición de una sanción por incumplimiento de la prohibición de las ventas a pérdida debe venir precedida de un análisis, que debe llevarse a cabo tomando en consideración:

1º. Contexto fáctico de cada caso.
2º. El carácter “desleal” de la venta en cuestión a la luz de la citada Directiva.
3º. Deberá ser la propia Administración la que soporte la carga de la prueba.

Esta inversión de la carga de la prueba supone un varapalo para las administraciones regionales sancionadoras, pues en estos procedimientos no era otro sino el supuesto infractor el que debía acreditar el cumplimiento de la normativa.

En consecuencia, la sentencia determina claramente que no hubo una trasposición adecuada de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales al derecho español, por cuanto el propio artículo 14 de la LOCM establece prácticas más restrictivas que las contempladas en dicha Directiva.

¿El final de la prohibición?
Ello supone la imposibilidad por parte de las administraciones de seguir aplicando la normativa española con la finalidad de sancionar prácticas de venta a pérdida y abre la puerta a que se proceda, por parte de los supuestos infractores sancionados, a tratar de anular las sanciones interpuestas o bien a interrumpir los procedimientos en curso, si bien ello dependerá de las circunstancias individuales de cada uno de los casos.

Todo ello, sin olvidar la reciente entrada en vigor de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, que establece de manera novedosa la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por infracción del Derecho Europeo.

Esto es, el derecho de los particulares a ser indemnizados por las administraciones públicas por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos cuando dichos daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea y siempre y cuando se cumplan con los requisitos establecidos en la misma.

Habida cuenta de todo lo anterior, la sentencia del TJUE abre un hilo de esperanza a todos aquellos que han sido sancionados por las administraciones públicas por realizar en algún momento ventas a pérdida y que vieron frustrados sus intentos de justificar que dichas prácticas no producían perjuicios a los consumidores finales. Continuará.

[1] La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo.