Abogada y asociada del Área Legal Tomarial Abogados y Asesores Tributarios

Desde el 1 de enero de 2017 entró en vigor el tan temido y esperado (a partes iguales) artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Dicho artículo fue duramente criticado primero por su falta de concreción y la inseguridad jurídica generada y, en segundo lugar, por su introducción en plena crisis económica, allá por el año 2011 con la reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Por estas razones (o no) fue suspendida su aplicación en dos ocasiones, hasta que el legislador decidió, por fin, no renovar su suspensión, entrando finalmente en vigor este año.

Pues bien, finalizadas las prórrogas y trabas iniciales, se implanta en nuestro ordenamiento jurídico un nuevo supuesto de separación del socio por justa causa, cuando la sociedad no distribuya dividendos con el cumplimiento de los siguientes condicionantes:
(i) Que la sociedad cuente con una antigüedad de al menos cinco años desde su constitución.
(ii) Que el socio haya votado en la Junta General a favor del reparto de dividendos.
(iii) Que no se repartan beneficios o el reparto no alcance un 1/3 de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior.
(iv) Que el derecho de separación se ejercite en el plazo de un mes desde la celebración de la junta.

Una de las cuestiones más debatidas es la cuantificación de los beneficios distribuibles para saber si la cuantía a repartir propuesta en la junta general alcanza al menos 1/3 de los mismos y para ello, deberemos definir en primer lugar la base del cálculo, esto es el “beneficio propio de la explotación”.

En una primera aproximación, lo podemos definir como el beneficio que no proviene de un resultado extraordinario, aunque tampoco nos ayuda mucho este concepto, puesto que ni tan siquiera el Plan General de Contabilidad, aprobado por el RD 1514/2007, reconoce la categoría de “resultados extraordinarios”, solo distingue entre “resultados de explotación” y “resultados financieros”. Por tanto, en buena lógica se excluirían del cómputo del resultado positivo los “beneficios extraordinarios” tales como, una devolución de IVA, las plusvalías obtenidas por la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo, las costas obtenidas de un procedimiento judicial a favor de la sociedad, u otros beneficios atípicos.

Y todo ello porque es razonable entender que la actividad financiera no está directamente asociada con el objeto social y ni con su actividad económica y por lo tanto no puede formar parte de su beneficio ordinario. Y, en este sentido, se ha pronunciado la pionera sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de marzo de 2015 que determina el alcance del importe de los beneficios a repartir del siguiente modo, “para fijar la base del reparto de la que se obtiene el tercio legal, habrá que partir del resultado del ejercicio y depurarlo mediante la eliminación de los beneficios extraordinarios.”

Por todo ello, podemos señalar que el beneficio a que se refiere el legislador es el que obtiene la compañía con su actividad ordinaria o funcional que no es otra que la actividad definida en su objeto social contemplado en los Estatutos Sociales. Y para concretar hasta el último céntimo el importe de los beneficios distribuibles, después de impuestos, deberíamos guiarnos por criterios funcionales o materiales y analizar cada uno de los ingresos y gastos de la sociedad, por lo que cobrará especial importancia el derecho de información que tiene todo socio y accionista antes de la celebración de la Junta General, así como el de obtener los documentos que van a ser sometidos a la aprobación de la misma (art. 272 LSC), y el de solicitar por escrito con anterioridad a la reunión los informes y aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día arts. 196 y 197 LSC.

Si, a pesar de la correcta delimitación y concreción de los beneficios obtenidos por la explotación ordinaria de la sociedad, la junta no aprueba el reparto de dividendos o este no alcanza un 1/3 del total, el socio que haya votado a favor del reparto quedará habilitado para ejercitar su derecho de separación en aplicación de la norma citada. No obstante, surge la duda si cabe la posibilidad de impugnar el acuerdo sin llegar al extremo de la separación del socio. Y es que numerosos autores defienden que un socio minoritario podría obtener su derecho a dividendos por vía de la impugnación de acuerdos por abusivos, sin que ello implique la separación. No obstante, habrá que estar al caso en concreto de su aplicación, puesto que la citada sentencia simplemente confirmó el procedimiento a seguir para el ejercicio del derecho de separación objeto del pleito “el derecho de separación, que debe hacerse efectivo en la forma establecida en los artículos 353 y siguientes de la LSC.”

Pero, de ser así, también puede darse el caso de que la sociedad se oponga al derecho de separación por considerar que este puede ser abusivo en determinadas circunstancias; o si este derecho puede limitarse vía pacto parasocial. Por todo ello, tendremos que esperar a que nuestros tribunales empiecen a aplicar dicho artículo y despejen las dudas sobre la interpretación e imperatividad de la norma o bien, si también será posible acudir a los tribunales por la vía de la impugnación del acuerdo al no distribuir dividendos.