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La responsabilidad penal de las personas jurídicas y el compliance. Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016

Socio director  y Socio de NU2 Abogados y Consultores

llatas_alcantudEl pasado 29 de febrero se dictó la primera sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que examina la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aplicando el artículo 31 bis del Código Penal –que entró en vigor el 1 de julio de 2015-, y establece algunas de las pautas que los juzgados y tribunales tendrán en cuenta cuando enjuicien este tipo de responsabilidad que afecta a las sociedades mercantiles y a otro tipo de personas jurídicas.

Esta sentencia, junto con la circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, publicada el pasado mes de enero, suponen un avance importante en el compliance pues permiten conocer cuáles son los criterios del Alto Tribunal respecto de la responsabilidad penal de la persona jurídica y las pautas y requisitos que la Fiscalía considera que deben tener este tipo de planes o programas.

¿Qué significa para una persona jurídica ser responsable penal?
Que si resulta condenada, se le puedan imponer distintos tipos de penas: (i) Multas económicas; (ii) Disolución de la sociedad; (iii) Suspensión de sus actividades, clausura de locales, hasta 5 años; (iv) Prohibición definitiva o temporal de realizar actividades; (v) Inhabilitación para obtener subvenciones o beneficios fiscales o de la Seguridad Social; (vi) Intervención judicial de la empresa.

La Circular 1/2016 de la Fiscalía
En esta circular, la Fiscalía General del Estado expone algunos criterios sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y sobre los corporate compliance programas [modelos de organización o gestión o de prevención de delitos], regulados en el artículo 31 bis del Código Penal.

Personas que pueden transferir responsabilidad penal a la persona jurídica (empresa):
(i) Representantes legales [administradores, apoderados con poderes notariales e inscritos].
(ii) Personas autorizadas a tomar decisiones en nombre de la empresa [administradores de hecho y personas en las que se hayan delegado funciones].
Los gerentes y directores generales de las empresas pueden incluirse, según los casos, en el grupo (i) o en el grupo (ii) anteriores.
(iii) Las personas que ostentan facultades de organización y control.
(iv) Personas respecto de las que los representantes legales y personas autorizadas de la empresa, han incumplido gravemente sus deberes de supervisión, vigilancia y control. Deben tener un vínculo directo con la empresa [empleados], o encontrarse dentro del perímetro de su dominio social [autónomos, trabajadores subcontratados y empleados de empresas filiales].

El Corporate Compliance –planes o programas–, tiene por objeto el promover una verdadera cultura ética empresarial y no evitar la sanción penal de la empresa. De lo contrario, existe el riesgo de que la empresa los perciba como un “seguro” frente a la acción penal.

Deben reunir, entre otras, las siguientes características:
(i) Estar redactados por escrito, ser claros, precisos, eficaces y adaptados a la empresa. Las copias sin adaptar de otros programas no cumplirán su objetivo.
(ii) Importancia de los análisis de riesgos [productos, servicios, operaciones y áreas de actividad] y de aplicaciones informáticas que controlen los procesos internos de la empresa.
(iii) La adopción y ejecución de acuerdos por parte de la persona jurídica requieren de la creación de protocolos internos de decisión, con el fin de cumplir elevados estándares éticos.
(iv) No es suficiente que el modelo “prevenga” una conducta delictiva, sino que también tenga capacidad para “detectarla”. Se tendrá muy en cuenta el comportamiento e implicación del Consejo de Administración cuando se analice si el plan o modelo de organización y gestión es “eficaz”.
(v) La existencia de canales de denuncia sin “represalia” y de sistemas disciplinarios basados en códigos éticos o de conducta.
(vi) El modelo debe revisarse periódicamente y siempre que se produzcan cambios en la empresa que tengan impacto en los riesgos analizados o que puedan generar otros riesgos.
(vii) Se valorarán positivamente las certificaciones sobre la idoneidad del modelo emitidas por entes evaluadores y certificadores.
(viii) Se tendrá en cuenta la existencia de causas penales anteriores, o procedimientos sancionadores en vía administrativa (contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, de tipo medioambiental, de prevención de blanqueo, etc.).
(ix) Para evaluar el nivel de compromiso ético de la sociedad y estimar la existencia de “atenuantes” de la responsabilidad penal de la persona jurídica, se tendrán en consideración la reparación inmediata, la colaboración con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna. Por el contrario, el retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no colaborativa con la justicia, tendrán los efectos opuestos.
(x) Los planes y modelos de prevención no son “infalibles”. Pueden haberse implantado adecuadamente y no tener una eficacia absoluta.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016
La Sentencia del Tribunal Supremo confirma las condenas impuestas por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública, en concreto por tráfico de más de 6.000 kilos de cocaína, escondidos en maquinaria objeto de importación y exportación entre España y Venezuela.

En relación a una de las empresas, modifica la pena excluyendo la disolución de la misma debido a que cuenta con una plantilla de más de cien personas que no tienen que sufrir los graves perjuicios de dicha medida, pero confirma que la sociedad debe pagar una multa de 775 millones de euros.

Además de resolver los recursos que se interponen y juzgar el caso concreto, el Tribunal Supremo, expone una serie de criterios y de pautas muy útiles para determinar si existe o no responsabilidad penal de una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis del Código Penal:
1. Que se cumplan los dos requisitos previstos en el artículo 31 bis del CP: (i) Que se haya cometido uno de los delitos susceptibles de generar responsabilidad penal para la persona jurídica en cuyo seno se comete [no todos los delitos establecidos en el Código Penal pueden generar este tipo de responsabilidad]. En este caso concreto, se trataba de uno de estos delitos [contra la salud pública, art. 369 bis del Código Penal]; y (ii) Que las personas físicas autoras de dicho delito sean integrantes de la persona jurídica [En este supuesto, administradores de hecho o de derecho].

2. Que la empresa no contemple la aplicación de las medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran dicha organización.

La Sentencia trata esta cuestión desde la óptica o análisis de si el delito cometido por la persona física que forma parte de la persona jurídica, ha sido posible o facilitado por la ausencia [en la actuación organizativa de la empresa], de una cultura de respeto al derecho, independiente de la de cada una de las personas que la integran, y que debería traducirse en la adopción de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, cuyo objetivo fuera evitar que estos cometieran delitos.

3. En cuanto al beneficio directo o indirecto para la persona jurídica:

a. El Tribunal Supremo, en sintonía con la Circular de la Fiscalía, considera como beneficio [sin exigencia de que este se produzca], cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica a la que pertenece el empleado, representante o administrador que comete el delito.

b. Los Tribunales están obligados a buscar, en cada supuesto concreto, la existencia de una verdadera relación entre el delito cometido y la obtención de la ventaja, provecho o beneficio, directo o indirecto.

La sentencia aborda también otras cuestiones, como la clasificación de las personas jurídicas a los efectos de tener responsabilidad jurídica, en tres categorías,: (i) Aquellas que operan con normalidad en el mercado y, que estando mejor o peor organizadas, son penalmente imputables; (ii) Las que desarrollan cierta actividad, en su mayor parte ilegal –sociedades utilizadas– “instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales (también podrán tener responsabilidad jurídica); y (iii) Las sociedades totalmente instrumentales, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual. Las personas jurídicas de esta última categoría serían “inimputables”.

No obstante, el Tribunal Supremo considera que para este supuesto concreto que está enjuiciando es procedente mantener, considera que por razones de utilidad, la imposición de la pena de disolución junto con la de multa, ya que “cumplida y agotada la ‘misión’ delictiva para la que fue realmente constituida, su existencia en la práctica perdió ya sentido”.

Voto particular
Siete de los quince magistrados del Tribunal Supremo, emitieron voto particular. Están de acuerdo con el fallo de la resolución, pero discrepan de la sentencia cuando establece que la carga probatoria de acreditar acrediten la no concurrencia de instrumentos eficaces para la prevención de delitos corresponde a las “acusaciones”.

Consideran que es la persona jurídica a la que se acusa, la carga de probar que existen o concurren estos instrumentos, planes o programas.

Conclusión
Aunque de la sentencia del Tribunal Supremo y de la circular de la Fiscalía, podríamos deducir varias conclusiones, en nuestra opinión, la más relevante es que esta norma persigue que en la empresa exista la “cultura de cumplimiento” y una forma de probarlo es acreditando la existencia real de modelos de prevención adecuados.

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