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La comunicación del articulo 5.bis de la Ley Concursal (LC) protege al deudor que negocia con sus acreedores alternativas pre-concursales como una propuesta anticipada de convenio, un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos.

La Ley Concursal prevé que el deudor tiene el deber de presentar la declaración de concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5 LC), no obstante el articulo 5.bis de la ley concursal protege al deudor que negocia con sus acreedores alternativas pre-concursales, ampliando dicho plazo a tres meses más uno para su presentación, si antes del vencimiento indicado en el art. 5 de la LC, el deudor realiza la presentación de la comunicación prevista en el artículo 5.bis.

La refinanciación es una de las medidas preconcursales por la que el deudor puede optar, se trata de un contrato o contratos alcanzado por el deudor con los acreedores fundamentados en un plan de viabilidad y continuidad del deudor. Se plantea como una alternativa a la solución concursal. No está reglado y nace de la negociación y libre voluntad contractual de las partes.

Para evitar la rescisión de estos acuerdos en el caso de que el deudor sea declarado en concurso de acreedores, el art. 71.bis de la LC establece una serie de medidas a adoptar para, dentro de lo posible, evitar que dichos acuerdos sean objeto de acciones de reintegración.

Ampliación o modificación del crédito
Los acuerdos deben proceder a la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo. Además, con anterioridad a la declaración de concurso deberán cumplirse las siguientes condiciones:

(a) que el acuerdo sea suscrito por acreedores que representen al menos 3/5 del pasivo (financiero y no financiero) del deudor;

(b) que se emita certificación por el auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo; y

(c) que el acuerdo se formalice en instrumento público.

Tampoco serán rescindibles los acuerdos de refinanciación que no pudiendo acogerse al art. 71 bis.1 de la Ley Concursal, cumplan con todos los siguientes requisitos recogidos en el art. 71 bis.2:

(a) que se incremente la proporción de activo sobre pasivo previa;

(b) que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente;

(c) que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores que suscriben el acuerdo no exceda de 9/10 del valor de la deuda subsistente a favor de estos acreedores, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo;

(d) que el tipo de interés a favor de los acreedores intervinientes no exceda en más de 1/3 al aplicable a la deuda previa a la refinanciación; y 

(e) que el acuerdo se formalice en instrumento público, con intervención de todas las partes afectadas y que incluya una descripción de las razones que justifiquen su contenido desde un punto de vista económico.

La disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, establece los requisitos para la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación. Los acreedores que se tendrán en cuenta a efectos de la homologación (tanto en cómputo como en imposición de sus medidas) serán los que sean titulares de pasivos financieros, estén o no sometidos a supervisión financiera.

Asimismo, cualquier otro acreedor, que no sea de pasivo financiero ni de derecho público, podrá adherirse voluntariamente al acuerdo homologado.

Acuerdos de refinanciación
Podrán homologarse judicialmente los acuerdos de refinanciación suscritos por acreedores que representen al menos el 51% de los pasivos financieros y reúnan los requisitos previstos para los acuerdos de refinanciación referidos en el art. 71 bis.1, salvo el descrito en el número 1º de la letra b) referido a la suscripción por acreedores que representen 3/5 del pasivo total.

Estos acuerdos no podrán ser objeto de rescisión. Los efectos de los acuerdos de refinanciación homologados pueden extender sus efectos al resto de acreedores financieros cuando se cumplan las mayorías descritas en los apartados 3 y 4 de la propia disposición.

El legislador pretende con estas medidas potenciar las refinanciaciones de las sociedades impulsando de esta forma la entrada de nueva financiación o reestructuración de la deuda, ofreciendo a los acreedores una seguridad jurídica para evitar que, dentro del marco de un concurso de acreedores, sus acuerdos puedan ser rescindidos.

En 2013 fueron 184 las personas jurídicas que iniciaron el trámite para alcanzar un acuerdo de refinanciación. Se trata de la cifra más alta registrada desde la creación de este mecanismo pre-concursal. Siendo las cifras de los años precedentes: 95 (2012), 40 (2011), 52 (2010) y 90 (2009).
En una realidad económica con una tasa de paro que ronda en España el 25%, y una situación concursal donde más del

90% de las empresas acaban en liquidación, resulta imprescindible la aplicación práctica de estas medidas, así como impulsar nuevos instrumentos que faciliten la posibilidad por parte del deudor del mantenimiento de su actividad de forma efectiva, tratando de evitar así la liquidación de sociedades, impulsando el mantenimiento del tejido empresarial y los puestos de trabajo.