Abogada responsable del Dpto. Derecho Civil en Segarra Asesores Jurídicos y Económicos

En los últimos años, muchos pequeños inversores y empresas invirtieron sus ahorros en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, productos complejos (artículo 79 bis 8 de la Ley del Mercado de Valores), de importante riesgo y que no son un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas.

El objetivo de la normativa legal actual es mejorar la protección del cliente frente a este tipo de productos; que éste reciba la información suficiente para poder elegir el producto que más se adecua a sus intereses, tanto en la fase precontractual, como en las fases contractual y postcontractual.
Las entidades deben actuar de forma imparcial, profesional y honesta; deben informar al cliente de forma imparcial, clara y no engañosa; ofrecer productos y prestar servicios que se adecúen a las circunstancias personales del cliente.

Antes de invertir, la entidad financiera debe clasificar a sus clientes en profesionales o minoristas, con el fin de proporcionarles el nivel de protección adecuado. Ser clasificado como minorista garantiza al cliente el mayor nivel de protección, ya que obliga a dicha entidad a cumplir con las máximas exigencias establecidas en la normativa Mifid; es decir, a informarle con un mayor detalle y a ajustar la oferta de sus productos al perfil inversor del cliente, debiendo asegurarse que comprende su naturaleza y asume su nivel de riesgo.

Test de conveniencia

Con el fin de actuar en el mejor de los intereses del cliente, la legislación exige que cuando una entidad financiera ofrece a un cliente, o este le solicita, la compra de un producto complejo, aquélla debe realizar el ‘test de conveniencia’, para recabar información del cliente y valorar sus conocimientos y su experiencia previa en los mercados financieros, que es lo determinante para comprender la naturaleza y los riesgos del producto que se pretende contratar.

Debe advertir al cliente que el producto elegido no le conviene cuando, de acuerdo con la información que le ha facilitado, el cliente no sea capaz de evaluar el producto, las características y los riesgos inherentes al mismo, y advertir al cliente que le resulta imposible determinar si el producto es o no conveniente en el caso de que éste se niegue a facilitar esta información.

Supuestos distintos son los casos en que la entidad financiera presta un servicio de asesoramiento de inversiones -por ejemplo, cuando el cliente, que dispone de unos ahorros, acude a la entidad financiera para que le recomiende un producto que encaje en su situación personal-, o cuando se encarga de la gestión de carteras, en los que la entidad financiera debe realizar el ‘test de idoneidad’ y recabar información, además, sobre sus objetivos de inversión y su situación financiera.

En la inmensa mayoría de las operaciones de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, los inversores no fueron debidamente informados por la entidad financiera de forma imparcial, clara y no engañosa, ni con la suficiente antelación, acerca de la verdadera naturaleza y los riesgos asociados a estos productos. La entidad no actuó con trasparencia.

Habitualmente, al cliente no se le informaba de que estos productos podían generar importantes pérdidas del capital invertido; ni de que la entidad emisora no tenía obligación de reembolsar la inversión; ni de que, como estos productos no cotizaban en Bolsa, su liquidez sólo podía producirse en un mercado secundario de valores organizado por la entidad financiera; ni de que la rentabilidad de la inversión no estaba garantizada.

Este comportamiento privó al cliente de tomar una decisión adecuada en orden a su contratación.

Invariablemente, los clientes adquirieron los productos por recomendación del empleado de la entidad bancaria y por la confianza que tenían depositada en él, en la creencia de que lo que estaban recibiendo eran depósitos a plazo fijo con alta rentabilidad. De haber sido los clientes debidamente informados y haber comprendido sus riesgos, es seguro que la inmensa mayoría de los clientes no hubiera realizado estas inversiones.

Además, muchas entidades financieras han venido incumpliendo las obligaciones que la normativa legal impone, al no gestionar adecuadamente los conflictos de intereses existentes entre aquellas y los clientes, o entre los propios clientes, en la comercialización de estos productos en el mercado secundario, o en la información facilitada periódicamente al cliente, entre otras. 

Ante esta situación, las entidades bancarias han propuesto a los clientes acogerse a un arbitraje en el que, previo análisis del caso por un experto “independiente” -al que le paga la entidad financiera-, y tras la aceptación del arbitraje mediante la firma del convenio arbitral, un árbitro resuelve la situación dictando un laudo respecto del que no cabe recurso de apelación.

Arbitraje versus recurso judicial

El proceso arbitral excluye la reclamación por vía judicial. En este arbitraje, el cliente nunca recuperará el total de su inversión, junto con los intereses que debería haber obtenido, sino que se le aplican quitas importantes en función del tipo de producto de que se trate.

Otros muchos clientes han decidido acudir a los tribunales. Muchos juzgados de la Comunidad Valencia se están pronunciando a favor de los clientes, al venir declarando en la inmensa mayoría de los casos, bien la nulidad de dichas operaciones por falta de consentimiento del cliente, bien la anulabilidad de las mismas por consentimiento prestado por error sustancial no imputable a quien lo padece, o bien el incumplimiento por parte de las entidades financieras de las obligaciones que la normativa legal les impone.

Y ello aun en el caso de que el cliente se hubiera acogido al canje de dichos productos por acciones, con la consecuencia de que se está condenando a dichas entidades financieras a reembolsar al cliente la totalidad de su inversión junto con los intereses que debiera haber percibido desde el momento en que adquirió el producto hasta el reembolso del capital invertido, calculados al tipo del interés legal, con deducción de los beneficios ya cobrados, debiendo el cliente devolver las acciones recibidas en el canje.

Solo en el caso de que el cliente acuda a los tribunales tiene la posibilidad de que un juez imparcial, independiente y con formación suficiente, pueda analizar el asunto de un modo objetivo y sosegado, y resolver si el cliente debe recuperar su inversión atendidas las circunstancias del caso.
Para ello, es el abogado quien, previa ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, asesorará al cliente acerca de las actuaciones más adecuadas para la defensa de sus intereses, todo ello con la debida prudencia y sensatez.

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