La nueva figura del mediador concursal

Abogado y Director del área Concursal y Mercantil de Grant Thornton. www.grantthornton.es

Andrés Iñigo Fuster

Tras más de diez años desde la publicación de nuestra Ley Concursal 22/2003, y nueve años desde su entrada en vigor (1 de septiembre de 2004), son varias las conclusiones que podemos alcanzar sobre sus virtudes y desventajas, si bien, a los efectos que nos ocupan, resultan evidentes dos: la sobrecarga de trabajo que la misma ha supuesto para los Juzgados de lo Mercantil ante los innumerables expedientes concursales que se tramitan, así como la ineficacia de la propia Ley para conseguir el objetivo pretendido; esto es, la continuidad y viabilidad de la empresa concursada.

Precisamente, con el ánimo de paliar tales problemas, el pasado 19 de septiembre, el pleno del Congreso de los Diputados aprobó la denominada Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, en la cual viene a recogerse la figura del ‘mediador concursal’, reconocida en diversos países de nuestro entorno como vía alternativa exitosa al procedimiento concursal para empresas en crisis.

Acuerdo extrajudicial

Así, bajo la denominación de ‘Acuerdo extrajudicial de pagos’, se prevé un mecanismo de negociación de deudas, que se sustanciará extrajudicialmente y mediante el cual, en atención a los supuestos, los notarios o registradores mercantiles designarán a un profesional idóneo e independiente –el mediador concursal–, que tendrá por cometido buscar la avenencia entre deudor y acreedores, impulsando el propio procedimiento y procurando el cumplimiento de los requisitos de publicación y publicidad previstos.

En este sentido, sin perjuicio del reconocimiento de este procedimiento en favor de los empresarios personas naturales, incluyendo a aquellos que ejerzan actividades profesionales así como a los trabajadores autónomos, podrán emplear esta vía alternativa y previa al concurso de acreedores cualquier persona jurídica (sea o no sociedad de capital), que cumpla las siguientes condiciones:

1ª. Se encuentre en estado de insolvencia.

2ª. En caso de ser declarada en concurso, que este no tenga especial complejidad; es decir, su número de acreedores sea inferior a 50, su pasivo esté estimado en menos de cinco millones de euros y la valoración de sus activos no alcance este mismo importe.

3ª. Disponga de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo: costes de formalización y honorarios del mediador.

4ª. Su patrimonio e ingresos previstos permitan lograr con posibilidades de éxito un acuerdo de pago, de acuerdo con el posible plan de pagos, en el que la quita o condonación no podrá superar el 25% del importe de los créditos, y la espera o moratoria no podrá exceder de tres años.

Algunos defectos

Dejando al margen aspectos puramente formales de tramitación, considero que este procedimiento cuenta con una serie de virtudes frente a la regulación del denominado preconcurso (art. 5. bis LC), que podrían servir para conseguir el objetivo deseado: alcanzar un acuerdo extrajudicial que evite el procedimiento concursal, aunque en mi opinión, existe un ‘pero’ a dicha regulación: la falta de confidencialidad del procedimiento. De hecho, la experiencia en otros países ha demostrado que parte del éxito de la figura del mediador concursal deriva de su carácter confidencial.

Dada la previsión expresa de la necesaria publicación del inicio del procedimiento en el Registro Público Concursal, así como en otros registros públicos (por ejemplo, el Mercantil), y su anotación preventiva en los registros públicos de bienes, junto con la previsión de la comunicación del mismo hecho a la Agencia Tributaria, Tesorería General de la Seguridad Social y a la representación de sus trabajadores (aunque en relación con esta última debemos manifestar nuestra conformidad, máxime al reconocérsele su derecho a personarse en el procedimiento en tanto que afectados por el mismo), resulta evidente que el conocimiento de esta situación implica un evidente deterioro para la imagen del deudor, provocando un cambio de actitud de terceros frente al mismo.

Igualmente resulta criticable la exclusión de los acreedores de derecho público, no afectados por el acuerdo que se alcanzase (amén de la obligación legal impuesta al deudor de solicitar aplazamientos o fraccionamientos de pago), al igual que los acreedores con garantía real (si bien estos últimos pueden intervenir voluntariamente).

Frente a los anteriores defectos, debemos destacar como bondades de la ley los efectos que la apertura del expediente despliega, además de la continuidad de la actividad y de ciertas limitaciones a las facultades del propio deudor, quien se abstendrá de solicitar créditos y de utilizar medios electrónicos de pago y devolverá las tarjetas de crédito.

Algunas ventajas

Desde la publicación del expediente no podrán iniciarse ni continuarse procedimientos de ejecución sobre el patrimonio del deudor por los acreedores que pudieren verse afectados por el acuerdo (hasta un plazo máximo de tres meses y salvo acreedores con garantía real, quienes tendrán la potestad de decidir sobre dicho inicio o continuación), no pudiendo anotarse tampoco embargos o secuestros sobre sus bienes, a excepción de los que obedecieren a acreedores de derecho público o con garantía real.

Otro de los efectos destacables, en consonancia con el denominado preconcurso (art. 5. bis LC), es la imposibilidad de ser declarado en concurso, en tanto no transcurra el plazo de protección o prórroga previsto para el mismo; grosso modo, tres meses desde la solicitud y uno más en el que el deudor debe solicitar voluntariamente el propio concurso.

Todo ello sin perjuicio de la obligación del mediador de solicitar la declaración del concurso de acreedores cuando la mayoría de los acreedores, que representen la mayoría del pasivo afectado por el acuerdo (excluidos acreedores con garantía real), decidieran no continuar las negociaciones, así como en los supuestos en que no se aceptara el plan de viabilidad y el deudor se mantuviera en causa de insolvencia.

Finalmente, quizá la mayor virtualidad que a mi entender tiene la ley, venga constituida por las sanciones que la propia ley impone a los acreedores que adopten una actitud pasiva (no acudan a la reunión de acreedores, o con anterioridad se opongan o aprueben la propuesta), por cuanto sus créditos se calificarán como subordinados en caso de concurso de acreedores posterior.

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