Las cláusulas Tag y Drag along en un pacto de socios

Las llamadas cláusulas Tag-along actúan como un mecanismo de protección de los derechos de los socios minoritarios. Su objetivo primordial no es otro que  proteger los intereses de los accionistas más minoritarios mediante el otorgamiento del derecho a vender su participación en la sociedad en el momento en el que algún socio o accionista mayoritario decide vender su participación. En definitiva, se pretende que el minoritario se una a la transacción bajo las mismas condiciones que el accionista mayoritario que vende sus acciones.

• Estructura. Los pactos de acompañamiento se componen de tres piezas: una cláusula Tag-along propiamente dicha que otorga al socio minoritario un derecho de adhesión a la transmisión planeada por el socio mayoritario, una opción de venta y una opcional que funciona a modo de cláusula penal.
• Funcionamiento. Para la materialización del derecho de acompañamiento, será obligación del socio mayoritario que recibe la oferta de compra, comunicar a los minoritarios la existencia de un posible comprador, el precio de la oferta y demás condiciones de la misma para que éstos puedan hacer uso o no de su derecho en la forma que haya quedado establecido. En definitiva, la Tag-along tiene sentido que se pacte frente a aquellos socios que tengan poder de venta. Esta cláusula se convierte en un cerrojo que bloquea la salida aislada de cualquier socio de la sociedad y obliga a la disposición conjunta del proyecto empresarial.

Cabe destacar, que las cláusulas de acompañamiento no son inscribibles, en principio salvo algunos supuestos, en el Registro Mercantil, en virtud de lo dispuesto en los artículos 123.5 del Reglamento del Registro Mercantil [1] y el 108.2 de la Ley de Sociedades de Capital [2], por cuanto pueden suponer la obligación para un socio –el mayoritario que inicia la venta– de transmitir un número de acciones o participaciones diferente, en este caso, inferior, al que se proponía. Por ello, deberán documentarse, con carácter general, en sede extra estatutaria y en forma de pactos para sociales.

Cláusulas Drag-Along o Pactos de arrastre

 Las cláusulas Drag-along tienen como finalidad protegerse del denominado “abuso de los socios minoritarios”, siendo éste toda acción o conducta realizada por los socios minoritarios con el objetivo de impedir la venta de la sociedad. Suelen ser introducidas por los socios mayoritarios o por los inversores, y establecen que si uno o varios socios que ostentan un porcentaje elevado de las participaciones sociales de la sociedad, reciben una oferta de un comprador por un porcentaje, que suele ser igual o cercano a la totalidad de las participaciones de la sociedad, éste o éstos socios podrán obligar al resto de socios a vender en los mismos términos y condiciones sus participaciones al Comprador.

• Los pactos de arrastre se componen de tres piezas: una cláusula Drag-along propiamente dicha que consiste en comprometerse a vender conjuntamente cuando uno de los socios así lo propone, una opción de venta, la finalidad de esta opción es permitir que se llevan a cabo las ventas eficientes. Por esta razón, dichas cláusulas sólo operan cuando uno de los socios se niega a dar cumplimiento a lo acordado en virtud del contenido de la cláusula de arrastre, y una opcional que funciona a modo de cláusula penal.
• Contenido mínimo. Forma y plazos de ejercicio del derecho, precio mínimo para la transmisión de las de las participaciones sociales, el porcentaje mínimo que deben ostentar el socio o socios que ejercen el derecho y la prioridad de este derecho con el derecho de adquisición preferente.

Por último, cabe citar que este tipo de cláusulas de arrastre no se encuentran reguladas de manera expresa en nuestro ordenamiento jurídico, aunque en virtud del Artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil se viene admitiendo su solicitud de inclusión en los Estatutos[3]. En relación con este tema, la Dirección General de Los Registros y del Notariado (Resolución de 16 de mayo de 2016)  ha concluido que para su inclusión en los estatutos es imprescindible el consentimiento unánime por parte de todos los socios, realizándose éste mediante la aprobación unánime en Junta General, o si no se alcanzase la unanimidad en la Junta, que el resto de los socios otorgase su consentimiento en un momento posterior- Artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil [4]-.

RAFAEL VIÑALS.

Socio director.

[1] No podrán inscribirse en el Registro Mercantil las restricciones estatutarias por las que el accionista o accionistas que las ofrecieren de modo conjunto queden obligados a transmitir un número de acciones distinto a aquél para el que solicitan la autorización.

 [2]Serán nulas las cláusulas estatutarias por las que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente al de las ofrecidas.

[3] Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos.

[4] Para inscribir la introducción en los estatutos sociales de una nueva causa de exclusión o la modificación o la supresión de cualquiera de las estatutarias existentes, será necesario que conste en escritura pública el consentimiento de todos los socios o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá estar firmada por aquéllos.