Los sistemas de distribución selectiva se caracterizan por limitar la entrada en la red a aquellos distribuidores seleccionados en atención a sus cualidades, prohibiendo la reventa a distribuidores no autorizados.

El derecho europeo de la competencia los ha admitido por entender que no restringen la competencia, siempre y cuando la selección de los distribuidores se realice con criterios objetivos de carácter cualitativo, uniformes y aplicados de forma no discriminatoria, que en atención a la naturaleza de los productos distribuidos sean adecuados para preservar su imagen de prestigio y calidad, y para asegurar su uso apropiado.

En cualquier caso, tales criterios deben ser proporcionados, en el sentido de no exceder de lo necesario para cumplir su finalidad.

La aparición de los mercados virtuales como consecuencia de la expansión del comercio electrónico motivó el inicio de una práctica consistente en la introducción en los contratos de distribución selectiva, de restricciones de reventa a través de internet y, singularmente, a través de plataformas digitales de terceros; eBay y Amazon, entre otros.

En el año 2011, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció sobre esta cuestión en el asunto C- 439/09, Pierre FabreDermo-Cosmétique. En particular, el Tribunal consideró que la exigencia de venta en el establecimiento físico del distribuidor, que presuponía una prohibición de facto de la venta a través de internet, constituía una cláusula cuyo objeto era restringir las ventas pasivas a los usuarios que deseaban comprar a través de dicho canal.

Y añadió que la protección de la imagen de prestigio de los productos objeto de la distribución no podía constituir un objetivo legítimo que pudiera justificar dicha restricción.

A raíz de este pronunciamiento, algunas autoridades de competencia en Europa —fundamentalmente, la alemana y la francesa—, comenzaron a sostener que la protección de la calidad e imagen de prestigio en los productos de lujo no podía justificar la prohibición a la venta a través de plataformas digitales de terceros.

Cambio parcial de criterio
La sentencia dictada el pasado 6 de diciembre de 2017 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C- 230/16, CotyGermany, ha venido a clarificar la cuestión, con un significativo cambio de planteamiento.

En el asunto analizado, un fabricante de productos cosméticos de lujo —Coty— modificó las condiciones de venta online impuestas a su red de distribución, permitiendo la venta digital de sus productos solo cuando se realizara a través de un “escaparate electrónico” del distribuidor autorizado, que mantuviera la imagen de lujo y prestigio de su marca.

De forma expresa, quedaba prohibida la comercialización a través de plataformas digitales de terceros que no fueran distribuidores autorizados, si la intervención del tercero era reconocible por el público.

Uno de sus distribuidores autorizados, que comercializaba online tanto a través de su propia página web como a través del portal de ventas Amazon, se negó a la aplicación de dicha cláusula, lo que motivó el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal.

Pues bien, el Tribunal ha concluido que la prohibición de reventa a través de plataformas de terceros reconocibles por el público constituye una restricción compatible con el derecho de la competencia, y lo ha hecho partiendo del entendimiento de que tal restricción es adecuada y proporcionada al fin de protección de la imagen de marca de los productos de lujo.

El carácter adecuado de la restricción se fundamenta en el hecho de que, dada la inexistencia de vínculo contractual entre el proveedor y el tercero titular de la plataforma online, no es posible controlar las condiciones de comercialización de los productos y, en consecuencia, preservar su imagen de lujo.

Proporcionalidad de la medida
La proporcionalidad de la medida descansa en el hecho de que la restricción no impide a los distribuidores autorizados la reventa a través de sus propios sitios de internet o a través de plataformas de terceros cuando la intervención de estos últimos no es reconocible por el público. Esa es una de las razones por las que la prohibición absoluta de reventa a través de internet no sería admisible bajo ninguna circunstancia.

El Tribunal también ha señalado que la prohibición contractual no supone una restricción de la clientela a la que el distribuidor autorizado puede revender ni una restricción de las ventas pasivas a los usuarios finales.

Tal conclusión se fundamenta en las razones ya indicadas —la prohibición no impide la comercialización a través de internet—, considerando, además, que los distribuidores autorizados pueden realizar publicidad en plataformas de terceros y utilizar motores de búsquedas de los productos que revenden.

Las conclusiones del Tribunal están limitadas a la distribución selectiva de productos de lujo y no son inmediatamente extrapolables a los productos que no pertenezcan a esa categoría.

A partir de ahí, el debate puede centrarse en la determinación de si un producto es o no de lujo y, en caso de que no lo sea, de si pueden admitirse —y bajo qué condiciones— restricciones de reventa a través de plataformas online de terceros.

La respuesta que pueda darse a esta última cuestión requerirá un análisis específico en cada caso, sin que sea descartable la posibilidad de que el acuerdo quede amparado por el Reglamento de exención por categorías si cumple determinados umbrales de cuota de mercado.