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¿Cómo evitar la responsabilidad penal si somos empresarios y no policías? Con el fin de aclarar las actuales claves de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y buscar soluciones, vamos a profundizar en los entresijos del actual Código Penal.

El pasado 1 de julio de 2015 entró en vigor la reforma operada en el Código Penal (LO 1/2015), que modifica el régimen penal sancionador de las conductas susceptibles de reproche social y penal, cometidas en el ejercicio de la actividad empresarial. Con ella se introduce lo que a día de hoy ya está en boca de cualquier empresario: la responsabilidad penal de la persona jurídica, asociaciones, fundaciones y sociedades.Cabe decir que esta ley contiene aspectos controvertidos, que aún están pendientes de desarrollo jurisprudencial por su compleja interpretación y, consecuentemente, aplicación por parte de los tribunales y juristas. 

Dicha reforma llega en un momento virulento, en el que la segmentación de poderes en España presenta innumerables taras, existiendo dudas sustanciales y palpables a pie de calle respecto a la independencia de cada uno de los mismos. Y es por ende, en este marco turbio, en el que (quizás apresuradamente que no desacertadamente), se introduce una norma que marcará un antes y un después en la situación económico-empresarial del país. Nos referimos al artículo 31-bis introducido en el Código Penal, el cual fija los dos presupuestos que permiten transferir la responsabilidad de las personas físicas a la persona jurídica. En el punto de mira se encuentran las personas con mayores responsabilidades en la sociedad; ya no sólo los administradores de derecho, sino también de hecho. Esta analogía provoca una ardua incertidumbre respecto a la extensión de dicha responsabilidad.

Responsabilidad penal por transferencia
Se crea un sistema de responsabilidad penal por transferencia o vicarial de la persona jurídica (eludiéndose el dolo como presupuesto de antijuridicidad), naciendo un nuevo tipo de responsabilidad “objetiva”, derivada de los actos cometidos por subordinados, colaterales o dependientes en la empresa.

Es necesario traer a colación la primera sentencia proveniente del Tribunal Supremo, que condena a una persona jurídica y a sus administradores de hecho y de derecho. Sorprende la rapidez en la aplicación de esta novedosa norma, que está en vigor desde hace escasos ocho meses y ya ha sido aplicada por nuestro Alto Tribunal.

Dejando atrás el matiz, dicha sentencia enjuicia un tema de salud pública y condena a la empresa y a sus administradores, de hecho y de derecho (sin entrar a valorar si el beneficio económico obtenido por el tráfico de drogas revertía en el patrimonial personal del autor material o en el de la empresa), basando su fallo en que no se habían adoptado las medidas de control y vigilancia exigidas.

¿Por qué un Manual de Prevención de Delitos?
Lo que nos lleva necesariamente a concluir en la necesidad de la implantación de un Manual de Prevención de Delitos, confeccionado ad hoc para la empresa. Así, como presupuesto sine qua non, podrá liberarse una empresa de responsabilidad penal, con la consecuencia prevista, que podría consistir en la imposición de la correspondiente pena de cárcel, además una multa y/o paralización de la actividad empresarial por determinado tiempo e, incluso, la disolución de la sociedad.

Se trata de una medida necesaria para evitar que se frustre el correcto funcionamiento de la empresa, pues su correcta implantación dará lugar a la exoneración de la empresa y de sus empresarios; en otro caso, supondrá una condena segura.

No sirve cualquier Manual
Ahora bien, no sirve cualquier Manual. En este sentido se pronuncia la Fiscalía General de Estado en la Circular 1/ 2016, marcando las pautas que se deben seguir para la consecución de la objetiva exoneración.

Así las cosas, el Manual debe consistir en una especie de Código Penal interno de la empresa, cuya aplicación y control recaerá sobre el compliance officer. Como se aprecia, la empresa comienza a comportarse como sujeto pasivo del Derecho Penal, quedando obsoleto el principio “societas delinquere non potest”.

Aunque hay que tener en cuenta que hablamos de un arma de doble filo, ya que pasa igualmente a ser sujeto activo, en tanto que se le impone la obligación de confeccionar un conjunto de normas para autorregularse, que le permitan “enterarse antes de que se enteren las autoridades competentes, de que se ha cometido o se está cometiendo en el tiempo, una actuación ilegal en el seno de su empresa o actividad empresarial”.

Es necesario recordar lo que ya señaló en 1934 el insigne penalista Luis Jiménez de Asúa, definiendo lo que hasta el pasado día 1 de julio de 2015 ha venido sucediendo en la historia de España: “Hace sesenta años, el español de presa, ansioso de despojar a otro de su fortuna o de sus ahorros, se echaba al monte, con clásico calañés y trabuco naranjero, escapando de sus perseguidores a lomos de la jaca andaluza. Hoy, crea sociedades, desfigura balances, simula desembolsos y suscripciones, y montado en la ignorancia de fiscales y magistrados, escapa sobre el cómodo asiento de su automóvil”.

Esto hoy día queda superado, pues difícil le va a resultar al empresario escapar; pero también difícil será que pueda ser responsable de los actos cometidos por las personas pertenecientes a su empresa, si actúa conforme a la nueva normativa.

No se trata de dejar de ser empresario y comenzar a ser policía, se trata de controlar la empresa con la diligencia de un buen padre de familia, que se preocupa de su núcleo familiar/empresarial, educando y formando a su “familia empresarial”.