Responsable del Área Legal GB CONSULTORES FINANCIEROS, LEGALES Y TRIBUTARIOS

La introducción de la reforma del Código Penal a través de la Ley Orgánica 1/2015, publicada el pasado 31 de marzo, y que entró en vigor el 1 de julio, contiene importantes cambios en el tratamiento penal, no únicamente en el tratamiento del decomiso de bienes, insolvencias, hechos que dificulten un embargo, insolvencia punible en el ámbito concursal o incluso en casos de corrupción, si no que establece, por primera vez, que los administradores sociales deberán adoptar y ejecutar modelos eficaces de vigilancia y control para la prevención de delitos (Modelo de Prevención de Delitos), cuyo cumplimiento, eximirá de responsabilidad penal a la sociedad, si es total, o en su caso, la reducirá, si es parcial.

Esta obligación de adoptar y ejecutar estos Modelos de Prevención de Delitos será aplicable a todos los administradores, tanto de hecho como de derecho, lo que significa que serán ambos responsables subsidiarios de la negligencia o incluso dolo en la implantación de los mismos.

Este nuevo régimen de responsabilidad de las personas jurídicas (incluyendo todo tipo de empresas, esto es, tanto sociedades anónimas como limitadas, es decir, toda manifestación de persona jurídica en el tráfico –colectiva, comanditaria, asociación, agrupación de interés económico, unión temporal de empesas, etc.) introducida por los arts. 31 del Código Penal, hace imprescindible que se establezca una estrategia de diseño e implementación de una política de prevención que introduzca un Plan de Prevención de Riesgos Penales en la Empresa.

Quiere decir el legislador que todas las entidades, sean mercantiles o sociales, tanto con personalidad jurídica como sin ella, deberán tener un modelo de gestión adecuado a sus actividades y en previsión de la nueva normativa obligatoria.
Este Manual de Prevención de Delitos requerirá que las empresas se doten de un modelo vivo de organización, dado que no únicamente se requerirá de su adopción y ejecución, si no en su caso, el control de gestión para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión, lo que supondrá una comprobación periódica del mismo y, de los integrantes y responsables del mismo, así como de su vigencia y adaptación a la legislación vigente en materia penal.

En esta reforma, el legislador establece que las empresas serán responsables, en primer lugar, de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su beneficio directo o indirecto, bien realizado por sus representantes legales o por aquellos que, actuando individualmente como integrantes de un órgano de la persona jurídica, estaban autorizados para tomar decisiones en nombre de la empresa –administradores de hecho o de derecho–. Igualmente, será responsable la empresa de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas por quienes estando sometidos a la autoridad de las persona físicas que antes hemos comentado, hubieran podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, es decir, por la falta de un mecanismo de prevención de delitos. Es esta la principal novedad de la reforma.

Comoquiera que una de las medidas atenuantes de dicha responsabilidad es que se haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, un modelo de organización y gestión que incluya las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión en la empresa, desde el 1 de julio de este año, dicho mecanismo, debe ser puesto en marcha de forma inmediata.

El Modelo de Prevención de Delitos deberá contar con una serie de elementos básicos tales como la existencia de un compliance officer (una persona designada dentro de la empresa para su ejecución, implantación, desarrollo y control, que en su caso, será el propio órgano de administración), un canal de denuncias, un mapa de riesgos, un código de sanciones, medidas de reparación y otra serie de requisitos, entre los que especialmente destaca que, además, el plan deberá actualizarse constantemente y adaptarse al funcionamiento de la empresa. (Especialmente cobra importancia en el caso de modificaciones de puestos de trabajo, fusiones, adquisiciones, compraventa de sociedades y demás operaciones societarias).

La falta de diligencia en el establecimiento de estos mecanismos en la empresa podría tener consecuencias muy alarmantes, no únicamente las condenas en el ámbito penal, las responsabilidades civiles subsidiarias (art. 650 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), si no que podríamos encontrarnos en supuestos forzosos de disolución, suspensión temporal de actividades, clausura temporal de locales, prohibición de realizar determinadas actividades dentro de su objeto social, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas e intervención judicial o incluso, inhabilitación especial para los miembros del órgano de administración.

Estos hechos, que podrían afectar incluso a clientes y proveedores, por el efecto del prestigio y buen nombre de la sociedad incluso en los medios de comunicación y redes sociales, a las entidades financieras, que nieguen la concesión de créditos por el riesgo bancario del cliente, a la disminución de precio por acción o participación de empresas, etc., hacen que sean de especial preocupación para el empresario y para los administradores, por lo que, aconsejamos especialmente su urgente planificación, ejecución y control, siempre improrrogable desde el próximo 1 de julio. Nuestro despacho profesional ha puesto en marcha de forma urgente este mecanismo con el fin de dotar de seguridad jurídica en esta materia tanto a las empresas como a sus administradores.