Socio de Legal en EY

En el periodo septiembre 2012 a 2013 se ha duplicado el importe de las sanciones impuestas por la ahora denominada Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) respecto de los 12 meses precedentes. Igualmente, el número de inspecciones domiciliarias se ha incrementado significativamente. En materia de reclamación de daños y perjuicios por infracciones de las normas de la competencia, a finales de 2013 el Tribunal Supremo dictó una relevante sentencia reconociendo íntegramente la petición de los reclamantes de daños frente a los sancionados por el cártel del azúcar.

Las normas de la competencia afectan a todas las empresas (incluidas, especialmente, las asociaciones) por el mero hecho de estar en el mercado. No es una materia reservada, ni mucho menos, a las grandes empresas o a las empresas que ostentan una posición de dominio. El conocimiento y, especialmente, la prevención de infracciones de esta normativa ya constituye un factor imprescindible en la agenda de las compañías, dado que las sanciones pueden alcanzar (y de hecho vienen haciéndolo) al 10% de su volumen de negocios.

La responsabilidad del pago de las sanciones se extiende a las empresas matrices y, en el caso, de las asociaciones, subsidiariamente a los miembros de sus juntas directivas. Los administradores de las empresas también pueden ser sancionados hasta 60.000€, diferenciadamente a la sanción que se imponga a la empresa.

Los cárteles y los abusos de posición de dominio son sin duda las infracciones más conocidas y mediáticas, pero en absoluto son las únicas tipologías de infracción sujetas a sanción. Por categorías podemos encuadrar las infracciones de la competencia en (i) acuerdos colusorios, (ii) abusos de posición de dominio y (iii) conductas desleales.

Entre los acuerdos colusorios, además de los cárteles, paradigma del acuerdo de fijación de precios, se encuentran otras conductas infractoras, como el control de la producción o la oferta, los repartos de mercados o clientes, las pujas fraudulentas y, el cada vez más manido, “intercambio de información entre competidores”. Esta última tipología de conducta plantea especiales riesgos en el seno de las asociaciones pues ¿dónde se encuentra el límite de la información que es lícito intercambiar en el seno de una asociación?.

Típicamente, un intercambio de información sensible entre competidores tendente a unificar sus precios o sus políticas comerciales (descuentos, condiciones de pago, negociación con proveedores o clientes) podría quedar subsumida en una conducta colusoria de esa tipología, es decir, el intercambio de información sería el instrumento para consumar la conducta colusoria pero no la infracción en sí misma. Sin embargo, cada vez es más usual encontrarnos procedimientos sancionadores en los que el simple y exclusivo intercambio de información es sancionado.

Así ocurrió, en el expediente AENA servicios comerciales (S/404/12) en el que las compañías de alquiler de vehículos concesionarias de locales en los aeropuertos facilitaban mensualmente a AENA el número de contratos de alquiler suscritos y su volumen de facturación (en el entendido que a ello venían obligadas por el clausurado de sus contratos públicos a fin de asignar anualmente la superficie que correspondía a cada concesionario en función de sus ventas). Esa información mensual era seguidamente circularizada por AENA entre todas las compañías que operaban en cada aeropuerto.

La revisión de los últimos expedientes incoados por la CNMC y las inspecciones domiciliarias realizadas corrobora esta afirmación: el intercambio de información entre competidores ha cobrado una relevancia desconocida en el pasado.

Por su parte, las inspecciones domiciliarias constituyen igualmente una variable que exige la máxima atención. Ya sea como consecuencia de denuncias de los competidores –coautores de la infracción (aspirantes a una exención total o parcial en la sanción)-, de clientes, de proveedores, de empleados, actuales o despedidos, el número, diversidad y extensión de las inspecciones domiciliarias se ha disparado exponencialmente en el último lustro.

En el curso de una inspección domiciliaria los funcionarios de la  CNMC tienen potestad para acceder a los servidores, ordenadores, correos electrónicos, teléfonos, ipads, agendas, notas manuscritas, documentación de la empresa, domicilios de los directivos, etc. al igual que pueden realizar interrogatorios in situ. La falta de colaboración y la obstrucción a la labor inspectora son susceptibles de sanción hasta el 1% del volumen de ventas.

Aquellos lectores que hayan experimentado una inspección domiciliaria, o hayan tenido conocimiento de alguna, compartirán que solo la prevención y disponer de un adecuado protocolo de actuación puede minimizar los riesgos de incurrir en episodios de obstrucción o falta de colaboración, aunque solo estén causadas por el desconcierto y nerviosismo inherente a una inspección de estas características.

Vertiente civil

Otra vertiente de la vulneración de las normas de la competencia es la civil, concretada en (i) la nulidad de pleno derecho del acuerdo o cláusula contractual infractora que implica su ineficacia (esto es, no es posible exigir el cumplimiento de una obligación contractual, por ejemplo, de no competencia o de prohibición de fabricación o comercialización de productos –si sobrepasan los límites legales-) y (ii) la susceptibilidad de reclamaciones de daños y perjuicios.

La resolución firme de la CNMC (y sus predecesores, CNC y Tribunal Defensa de la Competencia) conforman el núcleo configurador de la reclamación de daños y perjuicios. La jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo (noviembre de 2013 –cártel del azúcar-) desplaza hacia el infractor –demandado, en esa sentencia- la carga de probar la inexistencia de daños y perjuicios evidenciando que los reclamantes consiguieron repercutir a sus clientes o consumidores el eventual sobrecoste que padecieron con el incremento del precio del azúcar (la denominada “passing-on defense”) y que esa repercusión no supuso una reducción en sus ventas.

Es decir, se produce una inversión de la carga de la prueba: no es el reclamante quien debe acreditar la existencia del daño (éste se presume por la constatación administrativa de la infracción) sino es el demandado –sancionado en sede administrativa- quien debe acreditar que el reclamante efectivamente consiguió traspasar el eventual sobrecoste a sus cliente/consumidores. El Tribunal Supremo consideró que el fabricante de azúcar no había acreditado que sus clientes habían repercutido el sobrecoste y estimó la reclamación de daños y perjuicios.

Prevención, conocimiento y formación es el camino a seguir. El conocimiento de las normas de competencia por todo el personal de las empresas (asociaciones incluidas), especialmente, los mandos directivos, los departamentos comerciales y de compras, etc., la realización de programas de formación y actualización y dotarse de protocolos de actuación ante inspecciones domiciliarias son los únicos medios para evitar incurrir en infracciones de las normas de la competencia y en sus severas consecuencias.

En defecto de conocimiento y prevención, una vez sometidos a inspección o incursos en un procedimiento sancionador, las posibilidades de ejercer una defensa efectiva quedan constreñidas al marco delimitado por la autoridad de la competencia en atención al material inculpatorio del que disponga y las probabilidades de padecer una cuantiosa sanción pueden ser muy elevadas, al igual que las de soportar una posterior reclamación civil por los daños y perjuicios causados, en la que, volvemos a subrayarlo, el infractor soportará la difícil carga de acreditar la inexistencia de tales daños.

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