Deberes de los administradores

– Antes de abordar una segunda ronda sobre deberes y responsabilidades de la empresa y los administradores y para conocer cuál es el estado del arte sobre el tema en España, Prudencio López, director y letrado de Deloitte en la Comunidad Valenciana, presentó un breve resumen al respecto.

– Prudencio López (Deloitte).- La responsabilidad de los administradores está directamente ligada al gobierno corporativo de las compañías. Disponer de un adecuado marco jurídico de deberes y responsabilidades es un elemento esencial en cualquier sistema de gobierno corporativo. Transmite trasparencia al mercado y genera confianza entre los inversores.

En España hemos evolucionado desde un sistema “Soft Lau”, en el que el gobierno corporativo se basaba en códigos de recomendaciones de buen gobierno (Código Olivencia, Código Aldama, etc.), a una mayor normativización, tanto en lo relativo a gobierno corporativo propiamente dicho, como en materia de deberes y responsabilidades de los administradores y en la que la reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que entró en vigor hace unos meses, ha jugado un papel importante.

Si nos centramos en los deberes y responsabilidades de los administradores, la primera cuestión es conocer cuáles son, según la ley, esos deberes fundamentales por los que, en su caso, podrían exigirse responsabilidades a los administradores. Son básicamente dos: deber de diligencia y deber de lealtad. ¿En qué consiste el deber de diligencia según la ley? En desarrollar la labor de administrador con la diligencia de “un ordenado empresario”.

Esta definición generaba incertidumbres interpretativas y lo que ha hecho la última reforma de la Ley de Sociedades de Capital ha sido definir cuál es el estándar de diligencia de “un ordenado empresario” en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio y que puede resumirse en cuatro elementos. 1º. Actuar de buena fe en la toma de decisiones; 2º. No tener interés personal en la decisión que se está adoptando; 3º. Disponer de la información suficiente para la toma de decisiones; 4º. Actuar conforme a un procedimiento de decisión adecuado.

Cumpliendo estos cuatro requisitos, el consejero queda protegido con relación al cumplimiento de su deber de diligencia.

Probablemente, los elementos más novedosos que esto incorpora son la obligación del consejero de exigir a la compañía –a sus gestores–, toda la información necesaria para la toma de decisiones, y la obligación de dedicación del consejero para estudiar y conocer esa información; concretamente, tras la reforma es obligatorio mantener, al menos, una reunión de Consejo al trimestre.

Tal vez convenga señalar que la reforma no ha incorporado a la norma un principio general de que los administradores deban tener una determinada formación académica o experiencia contrastada en términos similares a los existentes para determinados sectores regulados, como el financiero, cosa que sí ocurre en la legislación británica, italiana o portuguesa.

En cuanto al deber de lealtad, lo que la norma establece es que, en tanto que administrador de una compañía, en la toma de decisiones debe anteponerse el interés general de la empresa a los intereses particulares del propio administrador.

Eso se traduce, fundamentalmente, en tener que evitar determinadas situaciones que pueden generar un conflicto de interés, como realizar operaciones mercantiles con la sociedad salvo en condiciones de mercado o competir con ella, etc. En caso de infracción del deber de lealtad que cause daño a la empresa, el administrador no solo deberá indemnizar el daño causado, sino también devolver a la compañía el enriquecimiento injusto obtenido.

Responsabilidad

En cuanto al régimen de responsabilidad, el marco legal es prácticamente el mismo que había antes. Los administradores responden por el daño causado a la sociedad, los socios o terceros por cualquier acción u omisión contraria a la ley o los Estatatos Sociales, en el ejercicio de su cargo. Fijémonos que la responsabilidad también puede exigírsele al administrador por omisión en el cumplimiento de sus deberes.

La responsabilidad de los administradores puede ser tanto civil como penal en determinados casos.

Cabe igualmente mencionar que con la reforma del Código Penal, aprobada en 2010, aparecía por vez primera la responsabilidad penal de la propia empresa, cuando esta no hubiera ejercido el debido control sobre el trabajador presunto autor del delito. Con la reforma aprobada el pasado 31 de marzo, se desarrollan los mecanismos que deben implementarse en las empresas, para ejercer ese debido control que liberará a la empresa de responsabilidad penal en el caso de prácticas delictivas por parte de sus empleados.

Por ello, nuestra recomendación es que las empresas establezcan un modelo de detección y prevención de riesgos penales, creando procedimientos de control de riesgos, un órgano específico de supervisión y control y un régimen disciplinario interno que contemple específicamente estas cuestiones. Por lo tanto, los administradores deberán exigir a los gestores que implanten estos protocolos de funcionamiento, para evitar o minimizar el riesgo de que puedan exigirse responsabilidades penales a la compañía e indirectamente a los propios administradores.

– ¿Qué reflexiones les plantea la aportación informativa que acaba de hacer el representante de Deloitte en materia de deberes y responsabilidades de la empresa y de sus administradores?

Puro sentido común 

– Agustín Gregori (Grefusa).- Creo que la tendencia que apuntan estos cambios es positiva, porque las responsabilidades en el gobierno corporativo son indelegables y el Consejo de Administración debe asumir con todas sus consecuencias la responsabilidad que le corresponde.

En términos generales, en la mayor parte de las compañías no hay conciencia clara de las responsabilidades de los administradores y de lo que exige el gobierno corporativo pero, en la medida en que los Consejos incorporan consejeros que acumulan experiencia en esta materia, estos temas van siendo más conocidos y tenidos en consideración. En nuestra empresa, sin duda son los consejeros independientes o externos los principales impulsores de las mejores prácticas en materia de gobierno corporativo.

Por otra parte, las constantes novedades legislativas en materia de prevención del fraude, transparencia en la retribución de los administradores, prevención de conflictos de interés, etc., obliga a las empresas a estar permanentemente ajustando cosas, porque no se ha seguido un orden adecuado, falta coherencia en el desarrollo normativo y claridad respecto a cómo hay que aplicar todos estos cambios.

– Francisco Sanchis (Compac).- Parece que esta regulación obedece al hecho de que hay malos empresarios y malos administradores, pero como a mí no me entra en la cabeza que alguien pueda engañar a su socio o perjudicar conscientemente a su empresa –aunque no dudo que existen casos al respecto-, todo esto lo veo como algo extraño y ajeno.

¿Deber de lealtad a la empresa? Es que no entiendo cómo se puede ser administrador de una compañía y no ser leal a la misma. ¿Actuar de buena fe? No entiendo otra cosa en el trabajo que no sea actuar de buena fe. Creo que es algo de sentido común que, no solo los administradores, sino que todo el mundo en la empresa actúe como se establece en la norma.

Y respecto al establecimiento o no de requisitos de carácter formativo o de cualquier otro tipo para el ejercicio de la iniciativa empresarial, no me parece adecuado en absoluto. Si no estoy mal informado, el mayor empresario de este país y presidente de la su empresa hasta no hace mucho –Amancio Ortega–, no es una persona con un gran currículum académico, y no por ello ha dejado de levantar un auténtico imperio empresarial.

Escándalos bochornosos

– Salvador Huerta (Azulev).- Todos los escándalos que por desgracia hemos vivido estos últimos siete u ocho años, han ayudado bastante más que cualquier cambio legal a despertar conciencia y preocupación sobre los deberes y responsabilidades de los administradores. Hemos conocido que consejeros de cajas de ahorro han firmado cuentas anuales de entidades financieras importantísimas, sin saber lo que es el Debe y el Haber o el Activo y el Pasivo.

Estas situaciones bochornosas han calado socialmente. Por lo tanto, me parece bien que se legisle tal como se ha hecho, pero me preocupa que ahora el legislador “se pase frenada”. Hay determinadas cosas en las que se está rizando el rizo. Por ejemplo, publicar el periodo medio de pago a proveedores. En principio me parece bien, pero ¿a qué plazo están pagando las administraciones públicas a sus proveedores?

– Fidel García-Guzmán (Guzmán Global).- Poco que añadir a todo lo ya dicho. Los administradores tienen que defender los intereses de los accionistas, que son quienes los han nombrado. Si nos fijamos en los casos a los que se refería Salvador, habría que ver quién nombró en su momento de verdad a esos administradores.

Más allá de estas cuestiones lamentables, pienso que, aunque buena parte de la normativa está dirigida y pensada para empresas cotizadas, creo que es bueno aplicar estos modelos y prácticas en las empresas familiares no cotizadas, pero como se acaba de decir, “sin pasarse de frenada”.

– Agustín Gregori (Grefusa).- En línea con que ha comentado Francisco Sanchis y con relación a esto último, creo que en materia de acceso a la condición de administrador habría que diferenciar situaciones. En las empresas familiares, donde la familia concentra el 100 % del capital, pienso que no hay que limitar la iniciativa privada, sino vigilar el cumplimiento de la ley. En los casos de compañías donde el accionariado está más o menos disperso, sí habría que establecer alguna clase de filtro para ejercer como administrador. Y, desde luego, cuando hablamos de empresas o entidades de carácter público o dependientes de los recursos públicos, para el ejercicio de la función de consejero debe exigirse el perfil adecuado en materia de conocimiento, experiencia y reputación.