¿Dónde queda la seguridad jurídica en la contratación pública?

Asociado senior. Deloitte Abogados

En este mismo medio publicamos en el año 2014 una referencia a las novedades de las tres Directivas de contratación pública que se habían aprobado por el Parlamento Europeo (la de concesiones, la de contratación y la de sectores especiales) que tenían que estar transpuestas al ordenamiento español antes del 18 de abril de 2016, e incluso en el año 2015 publicamos un artículo sobre las novedades de los anteproyectos de ley que se estaban tramitando a dicho efecto.

Llegada dicha fecha, el legislador español no ha aprobado ninguna ley para transponer las Directivas (al igual que en el resto de Europa donde solo Reino Unido tiene transpuestas las Directivas en su totalidad) a pesar de que la contratación pública representa casi el 20 % de nuestro PIB.

Lo importante es que a partir del 18 de abril de 2016, se produce el llamado efecto directo de las Directivas, es decir, los órganos de contratación deben aplicarlas directamente en sus pliegos y licitaciones siempre y cuando, como dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la disposición de la Directiva sea clara y precisa y siempre que no establezca una excepción y condición en la misma. Además, si beneficia a un particular, este podrá exigir su aplicación al órgano de contratación.

Sin embargo, esta aplicación directa –que podría parecer fácil a primera vista– no lo es tanto, hasta el punto de que a la fecha de cierre del presente artículo se han aprobado hasta tres resoluciones interpretativas sobre la aplicación de las Directivas, incluso contradictorias en algunos puntos. La primera fue de 1 de marzo de 2016 de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, la segunda de 16 de marzo de 2016 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y la tercera de 6 de abril de 2016 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña.

Pues bien, la consecuencia del efecto directo de las Directivas será que en los llamados contratos sujetos a regulación armonizada (SARA) se aplicarán las Directivas junto con la normativa actual (R.D.Leg. 3/2011, T.R. Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP), mientras que en los contratos no sujetos (NO SARA) se seguirá aplicando el TRLCSP como hasta ahora (y las Instrucciones Internas de Contratación para los sujetos que no sean Administraciones Públicas), situación que pueden ver resumida en el cuadro adjunto.

Desde el punto de vista de los tipos de contratos, la principal novedad es que junto a los contratos de obras, servicios y suministros, desaparece el contrato de gestión de servicios públicos así como el contrato de colaboración público-privada, que se reconducen ahora a los llamados contratos de concesión de obras y concesión de servicios.

En cuanto a las concesiones, tienen Directiva propia y pasan a ser de dos tipos, concesiones de obras y concesiones de servicios, en las que el concesionario explota la obra o servicio o ese mismo derecho en conjunción con un pago, pero debe asumir el riesgo operacional o “riesgo de mercado” de dichas obras o servicios, incluyendo el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos.

Además, el plazo de duración de la concesión no está predeterminado y si es superior a cinco años debe calcularse en función del tiempo que se estime razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos.

En cuanto a los procedimientos de contratación, para precisar con más exactitud el objeto y condiciones del contrato se regulan las consultas preliminares al mercado antes de licitar y se regula un procedimiento de asociación para la innovación para la contratación de productos, obras o servicios innovadores que no estén previamente definidos.

Los anuncios y plazos de presentación de ofertas varían sustancialmente respecto del régimen actual. En cuanto a la acreditación por las empresas del cumplimiento de los requisitos previos para participar en las licitaciones (“Sobre 1”), se simplifican la carga documental para los licitadores que podrán presentar el Documento europeo único de contratación que cuenta también con otra Recomendación de 6 de abril de 2016 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

En definitiva, nos encontramos ante una etapa en la que la licitación pública en España va a tener que interpretarse pliego a pliego, recurso a recurso y, probablemente, esta situación durará hasta el año 2017 dada coyuntura política actual, lo que va a generar una gran inseguridad jurídica para los contratistas.