Director de Deloitte Abogados en Comunidad Valenciana

A la vista del alto porcentaje de fracasos en términos de continuidad de las empresas que en la práctica han venido demostrando los procedimientos concursales durante los últimos años, el legislador se ha visto obligado a ir buscando e impulsando medidas alternativas, encaminadas a sacar a estas de situaciones de crisis, sin tener que acabar en dicho ‘vía crucis’.

La aprobación del Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, supuso el primer paso en este sentido, regulando por vez primera los acuerdos de refinanciación y su protección ante una eventual acción de reintegración en sede de un ulterior concurso, si bien dicha regulación ha sido posteriormente mejorada y complementada, a través de sucesivas reformas de nuestra vigente Ley Concursal.

La última de ellas, quizá la más decisiva y de mayor calado, es la incorporada por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que entró en vigor el pasado 9 de marzo de 2014.

El objetivo fundamental del legislador con la aprobación de esta norma es muy claro: facilitar el saneamiento de las empresas que se encuentran en situación de dificultad financiera, pero que son viables desde un punto de vista operativo, sin tener que llegar a la fase concursal.

Para lograr dicho objetivo, el Real Decreto Ley 4/2014 incorpora una serie de novedades que, en defi nitiva, suponen una importante flexibilización de la regulación existente hasta la fecha, ampliando el margen de autonomía de la voluntad de las partes e incrementando sustancialmente la seguridad jurídica con respecto a determinados aspectos que afectan a este tipo de procesos.

De esta forma, nuestra regulación queda muy próxima al régimen anglosajón que, sin duda constituye el referente en materia preconcursal.

Nuevos efectos de la comunicación

El primer aspecto destacable es la nueva consecuencia que la reforma atribuye a la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal. Dicho artículo permite a la entidad deudora en situación de crisis, comunicar al Juzgado que inicia trámites para negociar con sus acreedores una propuesta anticipada de convenio, un acuerdo de refinanciación de su deuda o un acuerdo extrajudicial de pagos.

Hasta el momento, esta comunicación paralizaba la posibilidad de instar el concurso necesario por parte de cualquier acreedor durante el plazo de cuatro meses, pero no impedía el ejercicio de cualquier tipo de acción legal contra la misma, ni la ejecución de sus bienes, lo cual, en determinadas ocasiones, suponía una importante traba para sacar adelante cualquier tipo de acuerdo extrajudicial.

Ahora, la comunicación del 5 bis supondrá, además, la prohibición de inicio de ejecuciones contra el deudor y paralización de las que se encuentren en curso, siempre que dichas ejecuciones recaigan sobre bienes que resulten necesarios para la continuidad empresarial (lo cual incorpora un elemento subjetivo que corresponderá al juez del Concurso determinar con notable dificultad, teniendo en cuenta que en sede preconcursal probablemente no dispondrá de la información necesaria para ello), o cuando se trate de ejecuciones singulares promovidas por “acreedores de pasivos financieros”, cuando al menos un 51% de dichos pasivos financieros hayan aprobado expresamente el inicio de negociaciones para la suscripción de un acuerdo de refinanciación.

Por supuesto, como viene siendo habitual, esta restricción nunca afectará a los créditos que el deudor mantenga con las Administraciones Públicas, las cuales podrán continuar con los trámites de ejecución sobre los bienes del deudor sin ningún tipo de limitación.

Requisitos en acuerdos de refinanciación

Se simplifican los requisitos que deben cumplir los acuerdos de refinanciación para que no puedan ser objeto de rescisión en sede de un ulterior concurso de acreedores. Hasta la presente reforma, estos requisitos suponían que la refinanciación tuviera que responder a un plan de viabilidad verificado por un experto independiente, que contaran con el acuerdo favorable de al menos tres quintas partes del pasivo del deudor y que estuviesen documentados en instrumento público.

El referido requisito de informe de experto independiente, que debía pronunciarse sobre la suficiencia de la información suministrada, el carácter realizable del plan de viabilidad sobre el que estaba fundamentado el acuerdo de financiación y la proporcionalidad de las garantías, y que en su momento había planteado notables dificultades prácticas para su aplicación, queda ahora sustituido por el de una mera certificación a emitir por el auditor de cuentas del deudor, que únicamente debe versar sobre la suficiencia del pasivo que se exige para la adopción del acuerdo.

De esta forma, el informe del experto independiente, si bien no queda eliminado de la norma, se configura como un requisito facultativo, a elección del deudor o acreedores, que únicamente resultará necesario cuando se quiera disfrutar de determinados efectos expresamente establecidos en el Real Decreto Ley 4/2014.

Asimismo, se amplía el abanico de acuerdos irrescindibles en el marco del concurso de acreedores, al establecerse una serie de condiciones específicas que, de ser cumplidas por cualquier tipo de acuerdo, incluso de carácter individual y sin requerir un acuerdo mínimo de pasivo, también gozará de dicho escudo protector.

Estas condiciones, recogidas en el artículo 71 bis.2 d de la Ley Concursal, y que suponen en general una mejora de la posición patrimonial del deudor (que tras la operación el deudor incremente el valor del activo sobre el pasivo, que el valor de las garantías resultantes tras la operación no exceda unos determinados límites, etc.), aportan una mayor seguridad jurídica y facilitan la ejecución de este tipo de acuerdos individuales.

Régimen de homologación

La posibilidad de homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, incorporada en la reforma de la Ley Concursal de 2011, supuso un paso trascendental en la materia, ya que permitía que aquellos acuerdos que cumplieran determinados requisitos y contaran con el apoyo de las entidades financieras titulares de un porcentaje concreto de su deuda, pudiera vincular al resto de entidades, lo que permitía evitar determinadas posturas obstruccionistas. Dicha novedad quedaba, sin embargo, algo “descafeinada”, al limitar los efectos de homologación exclusivamente a los acuerdos de “espera”, dejando además al margen las deudas garantizadas con derechos reales.

La actual reforma profundiza sustancialmente en este aspecto y extiende los efectos de la homologación en determinados casos, no solo a las esperas (hasta 10 años), sino también, entre otros, a las quitas (sin ningún tipo de limitación cuantitativa, lo cual resulta bastante llamativo), y a la conversión de deuda en préstamos participativos e, incluso en capital, mecanismo de saneamiento este último que ha venido siendo bastante utilizado en los procesos de refinanciación relevantes más recientes de nuestro país.

En este sentido, el RDL 4/2014 establece un esquema en el cual, el alcance y los efectos del acuerdo de refinanciación variarán en función de las mayorías concretas que apoyen dicho acuerdo, mayorías que oscilan entre el 51% y el 80%, y que incluso pueden llegar a alcanzar a los pasivos con garantía real.

Incentivar la capitalización de deuda

La antes referida posibilidad de capitalizar deuda en el marco de acuerdos de refinanciación, bien se trate de acuerdos homologados o no, es probablemente uno de los aspectos más destacados de la reforma y en el que el legislador parece haber puesto un mayor énfasis e interés, tratando de incentivar su utilización. No solo reconoce, como hemos visto, la posibilidad de extender sus efectos en los supuestos de acuerdos homologados, sino que además introduce varias medidas adicionales con este fin, entre las que destacan, entre otras:

> El hecho de excluir expresamente la consideración como persona especialmente relacionada con el deudor, a efectos concursales, al acreedor que capitalice su deuda, de forma que el resto de créditos que este mantenga contra el deudor no serán calificados como “subordinados”, > La introducción de una presunción “iuris tantum” de concurso culpable del deudor cuando los administradores o los accionistas de este se negasen “sin causa razonable” a la capitalización de deuda, pudiendo incluso declararse a dichos administradores o accionistas como “personas afectadas por la calificación”, lo cual podrá llegar a suponer, incluso, tener que responder con su patrimonio personal por el déficit patrimonial del deudor.

>Determinados incentivos fiscales que tienen como objetivo otorgar a estas capitalizaciones cierta “neutralidad fiscal” a los efectos del Impuesto sobre Sociedades.

Incentivación del ‘fresh money’

Es destacable, por último, la novedad introducida con respecto al llamado ‘fresh money’ o dinero nuevo, entendido como las nuevas inyecciones de tesorería que son aportadas en el marco del proceso de refinanciación. Hasta el momento, solo el 50% del dinero nuevo aportado en el marco de una refinanciación era considerado crédito contra la masa en el supuesto de un ulterior Concurso de Acreedores, considerándose el 50% restante como un crédito con privilegio general, lo que, en términos prácticos puede suponer un alto riesgo de irrecuperabilidad para la entidad financiera.

El RDL 4/2014 varía temporalmente este régimen, de forma que se considerará como crédito contra la masa el 100% del ‘fresh money’ recibido por el deudor dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigor de la norma y siempre que el Concurso se declare en el plazo de dos años siguientes.

Además, esta consideración se aplicará igualmente a los créditos concedidos por el propio deudor o por personas especialmente relacionadas, circunstancia igualmente novedosa y, en mi opinión, positiva.

En definitiva, la presente reforma supone el establecimiento de un marco jurídico mucho más sólido, que seguro contribuirá a potenciar este tipo de procesos ahora de manera más sostenible.

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